[论文摘要]随着全球经济贸易一体化趋势的增强，法学界对法律全球化的呼声也越来越高，尤其是在国际经济法和国际私法的带动之下、在WTO的鼓舞之下，法律全球化开始成为一种强势的话语力量影响着传统法学的话语体系。在全球化背景下，全球化与本土化的关系问题是最引人注意的问题之一。经济的全球化并没有如一些学者所期待的那样直接形成一个全球性的大市场，反而加剧了本来就有的全球化与本土化矛盾。
[论文关键词]中国传统 法律文化 法治现代化
一、西法东渐与中国传统法律文化的“失语”现象
从历史上看，中国近现代意义上的法治建设始于清末改制时期。由于军事外交上的屡屡失利，当时的学者们对外国的学习也逐渐由坚船利炮意义上的器物层面和政治议会意义上的制度层面，过渡到民主法治意义上的文化层面。在这种情况下，对西方法律传统的学习和对法律制度的借鉴便成为中国法学的一条必经之路。而中国古典文献所遗留下来的法律传统，以及古典文学所隐含的一些具有永恒生命力的、可能对现代法治具有积极意义的法治精神，未引起足够重视。这样一来的一个必然结果是，当时的中国法学似乎是一个没有传统的学科，它没有自己的话语。在这场貌似轰轰烈烈的西法东渐运动中，中国自身的声音被湮没了，中国几千年的法律传统也被无情地冲刷掉了，似乎中国法学是一个没有传统、没有历史或者没有自我的研究领域，因为我们听不到中国法学界自己发出的声音，借用文艺界的一个术语来说，中国法学患上了严重的“失语症”。
现如今，新中国成立以后到改革开放三十年来，伴随着全球化环境中国际交往的频率加剧以及国际语言的通行，法律在法律移植的新的制度环境里使用无碍，但是，倘若用它们作为工具来研究中国的历史，或者，来表述一种已经成为历史的不同的法律经验，就会成为一件极易出错的事情。“失语症”意味着丧失了反思和独创的能力， 而失去了反思与创新能力的学术界是无法承担起文化重建的历史重任的。西化与本土化”之争的一个焦点问题就是中国的法治发展模式中的“建构论与进化论”之争。
二、中国传统法律思想的价值及对法治现代化建设的影响
（一）“以德配天”的德治思想——依法治国与以德治国相结合
西周时期，周公认为，“天命糜常”，“皇天无亲，惟德是辅”，天命不是固定不变的，上天对人间君主亦无亲疏之别，天命只授予有德者，这是西周法律思想上的一大进步，并深刻影响了后世的统治者，使得后继者崇尚德治，提倡德教，重视道德教化、纲常名教手段，强调道德自觉与追求理想人格的统一，具有其普遍长久的价值和意义。同时在“德治”思想中，包含了丰富的“仁政”思想，反对过重剥削和压迫人民，有利于社会生产和人民生活，有利于稳定社会秩序，具有合理因素；“德治” 在法律上的表现为反对“不教而诛”，主张“慎罚”，反对专治刑罚，注意分化瓦解和缩小打击面，从而有利维护社会的稳定，促使刑法思想和技术上达到了较高的水平。即使是为现代法治所不容的“亲亲互隐”思想，其实蕴含了“法律不强人所难”的智慧，“与西方古希腊、古罗马直至今天的法律并不相违，相反，这恰是具有人类性的，符合人性、人道的，因而是最具有普遍的”。最后，中国古代在德治上提倡的是“贤人”政治，注重官员品行，要求能够贯彻执行制度，遵法守纪，克己奉公，处处起到榜样的作用，这对于今天加强公务员队伍建设具有一定的启示意义。
（二）慎刑思想————保留死刑，限制死刑的死刑制度渊源
“慎刑”思想是我国传统法律文化中的重要组成部分。“慎刑”思想最初从西周统治者从殷“不敬厥德，乃早坠厥命”教训中得来，经过历代的发展，不断完善。西周的“明德慎罚”思想是慎刑思想的最初表现。汉代在儒学与阴阳学等影响下发展为“德主刑辅”，至盛唐时期发展为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。此后，宋、明、清在慎刑制度上进一步发展完善。它体现了重视人事与人命的人本主义精神，是对百姓生命和身心健康的关注，是统治者“仁政”、“爱民”的具体体现。在具体制度方面，历代一直强调谨慎用死刑，死刑案件必须经过最高审级严格审查，奏请皇帝才可执行。在三国两晋时期形成了死刑复奏制度，至唐逐渐形成了完善的死刑复奏程序，如唐代执行死刑，必须在行刑前三次奏请皇帝批准，方可执行，即“三复奏”。即使到现代，死刑立即执行也要经过最高法院批准才能执行。死刑中国古代这种慎刑、恤刑的传统，这种以人为本、关注民生的基本价值观念，同社会主义和谐社会有着内在的一致性，值得我们继承和发扬。从我国现代的司法实践中来看，“慎行”思想在现代也得到了很好的继承。如《刑法修正案（八）》中对一部分罪名的死刑废除主要是一些破坏社会主义市场经济罪，比如：票据诈骗罪、信用证诈骗罪、金属凭证诈骗罪、虚开增值税专用发票罪等。此外还有传授犯罪方法罪。以上犯罪已经不适用死刑。 还有“审判时年满75周岁的老人不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡者除外”等，都是我国古代慎行思想的继承和延续。20世纪30年代脱胎为当代死刑复核制度，新中国成立后得到进一步的规范化和制度化。1979年颁布的刑事诉讼法，将其确定为死刑判决生效之必经程序。在审级制度研讨中，死刑复核程序被作为我国两审终审制度之例外情形，具有特别审判程序之性质。死刑复核程序体现了我国对死刑的审慎态度，在严格适用死刑、确保少杀、防止错杀等方面发挥着积极作用。
（三）息讼思想——现代调解制度的发端
息讼思想最主要体现在民法的适用中。传统法律文化的无讼的价值追求，根源中国古代“天人合一”的传统哲学观点，同小农自然经济基础和宗法伦理社会结构是分不开的。传统法律文化的“无讼止讼”价值取向具有积极意义。一是它所追求的和谐、秩序、稳定的目标，也是现代法律终极的追求，体现了传统法律文化的崇高理想。二是“德教为本，辅之以刑”的无讼手段，展示了传统法律文化的高超技艺，使得社会生活能够在基于多数人的价值共识上得到善治，摆脱了法律万能主义的泥潭。三是调停息讼的手段，简单易行，节省了大量的人力、物力和财力，提高了司法效率，是解决社会矛盾冲突最为经济、可行的方法，因此在经济上必然为社会财富的生产和积累提供了必不可少的前提条件。我国历史上的法典均为“诸法合体，民刑不分”的体系。“息讼”是民法上对中国立法传统主要继承。发展至今日的法院调解和人民调解制度已发挥极其重要的作用。在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。我国民事诉讼法规定的自愿、平等原则很好地体现了法院调解的本质现阶段，在我国人民法院审理的全部民事案件中，调解结案的比率虽然呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对多数，这也与我国现存的民事审判方式有关。在我国的审判方式中，调解占据重要地位，并且已形成“调解型”的民事审判方式，这种模式虽然已暴露出许多不足，但并不全是调解制度本身的问题，调解作为处理和消弭纠纷的一种方式，确实具有自身独特的价值和重要的作用，且与我国特定的文化历史、法律传统、心理定势、经济基础、基本国情等诸多背景因素紧密相连，在审判实务中也具有不可替代的实用价值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他们心平气和地达成协议，以及对改革我国诉讼模式的超职权主义也可起一定的作用。
三、如何对待中国传统文化之“创造型转化”
既然传统对中国现在的法治建设具有如此深远的影响，而且传统不论是消极意义上的还是积极意义上的，都会对现实实践发生潜移默化式的作用，那么我们对传统的态度只能是正视而不能忽视它的存在。对此学术界长期以来的态度就是“取其精华、弃其糟粕”的原则。这种原则诚然不错，但是如果我们深入分析的话，就会发现这实际上是一个分析命题或同语反复。问题的关键不在于我们该不该取精华、弃糟粕，而是首先要分清哪些是精华，哪些是糟粕。在对待中国传统的态度上我们既不能夜郎自大、盲目乐观，也不能自惭形秽、全盘西化。对此，林毓生先生所倡导的“中国传统的创造性转化”理论尤为引人注意。[4]
根据林先生的界定，所谓“文化传统创造的转化，是把一些中国文化传统中的符号与价值系统加以改造，使经过创造的转化的符号与价值系统，变成有利于变迁的种子，同时在变迁过程中，继续保持文化的认同。这里所说的改造，当然是指传统中有东西可以改造、值得改造，这种改造可以受外国文化的影响，却不是硬把外国东西移植过来”。从内容上看，这种“创造性转化”主要包含两层含义：第一，它必须是创造的，必须是创新，创造过去没有的东西；第二，这种创造，除了需要精密与深刻地了解西方文化以外，而且需要精密而深刻地了解我们的文化传统，在这个深刻了解交互影响的过程中产生了与传统辩证的连续性，在这种辩证的连续性中产生了对传统的转化，在这种转化中产生了我们过去所没有的新东西，同时这种新东西却与传统有辩证的衔接。
社会主义和谐社会法治建设，必然要加强法律文化建设。我国法律文化建设要找到中国传统文化与西方法治观念的契合点，走“本土化”与“法律移植”相结合的道路。既要继承具有悠久历史的中国传统法律文化，弘扬倡导民族精神与传统理念，又要以“正义”为基本原则，吸收西方的法治文化模式。因而要进行制度创新和观念变革，特别是要大胆借鉴成果，兼容并蓄，开创一条有中国特色的现代化法治建设之路。
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