论文摘要 我国2009年修订的《保险法》在吸收借鉴发达国家和地区保险法的先进规定和惯例的基础上增加规定了不可抗辩条款。客观而言，引入该条款对于规范保险人的行业经营行为、限制保险人行使合同解除权、维护被保险人的利益、维持保险合同效力的稳定，以及推动我国保险业的健康发展都有着非常重要的意义。但是还应该看到，由于我国保险法对不可抗辩条款的规定过于粗漏和简单，需要我们对其在司法实践中适用时存在的问题予以明确。
论文关键词 不可抗辩条款 最大诚信原则 解除合同
一、 不可抗辩条款的内涵
不可抗辩条款，又称不可争条款或者不可争辩条款，是人寿保险领域的特有条款。保险公司为了保持自身竞争力，取得公众的信任，在保险合同中约定了该条款。后来该条款被普遍使用，其不再“仅仅是合同中的一个约定条款，它已上升到具有普遍性和强制性的法律规范的高度” ，对世界各国的保险立法产生了巨大的影响。
二、 不可抗辩条款的制度价值
（一）不可抗辩条款是最大诚信原则的体现
不可抗辩条款的设置正是对最大诚信原则的最好体现。在最初订立保险合同时，投保人要履行如实告知的义务，否则保险人可以依法解除保险合同。保险人作为有实力的经营主体一方，其是有经验和能力获悉投保标的的实际情况的，在发现投保人未如实告知时，保险人应诚实、善意地告知。保险人为了自身利益的最大化，可能会隐瞒投保人、被保险人未履行如实告知义务的事实，这样的结果就使投保人、被保险人对保险合同产生信赖，积极缴纳保险费。不可抗辩条款通过对保险人的合同解除权进行限制，防止其滥用法律赋予的权利，从而保护了投保人和被保险人的合法权益。
（二）不可抗辩条款体现了法的秩序价值
从民事权利的角度看，保险人对合同的解除权是一种形成权。“形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。” 形成权的最大特点是当事人仅凭其单方意思表示就可以产生民事法律关系变动的效果，这就会对另一方当事人的利益产生较大的影响。因此法律往往会对形成权作出一定的限制，这就是除斥期间的规定。“除斥期间是指法律规定或者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间。” 除斥期间届满，当事人的权利即消灭。保险人是否行使合同解除权以及何时行使该项权利都要取决于其自己的意志。这将会使得投保人、被保险人的利益期待处于一种相对不明确的状态，不利于形成良好的保险市场交易秩序。在这种情况下，保险法对保险人的合同解除权做出了一定的限制，规定了两年的除斥期间，也就是说保险人在保险合同成立之日起两年内不行使，解除权即归于消灭。如果保险人不及时行使合同的解除权，那么原有的保险合同法律关系将继续存在。
不可抗辩条款通过除斥期间的规定，一方面有助于维持保险合同效力的长期性和稳定性，形成保险行业的良好交易秩序；另一方面可以督促保险人及时行使法律赋予自己的权利，有效地缓解了其不及时行权对已有保险合同法律关系的冲击。
三、 不可抗辩条款的的具体适用问题
（一） 可抗辩期间内发生保险事故是否适用不可抗辩条款
新《保险法》对两年期限内发生保险事故是否适用不可抗辩条款这一问题亦未作出明确规定，由此司法实践中可能会产生一系列问题。从法条的内容看，可抗辩期间内发生保险事故的，如果被保险人或受益人故意规避保险合同的解除权，于两年期限届满后进行理赔，则保险人仍然要承担赔付保险金的责任。这对于保险人而言是不公平的。
对于这一问题，笔者认为，应该区分具体情况而定，不能一概而论。在现行法律没有明文规定，司法解释又无具体意见的情况下，可以考虑通过合同约定的方式来解决这一问题。在保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人要在合理的时间内通知保险人，如果没有正当理由逾期，保险人享有的新《保险法》第16条赋予的合同解除权可不受不可抗辩条款的限制。
（二）不可抗辩条款两年抗辩期间的起算问题
新《保险法》规定不可抗辩条款的两年抗辩期间自保险合同成立时起计算，但是如何具体认定保险合同的成立时间在司法实务中存在着争议。“投保人将填写好的投保单交付给保险人，便构成要约，保险人经过对投保单签章，便构成承诺，保险合同即成立。” “除非要约中明确规定保险合同在保单送达投保人时开始生效，否则接受一经寄出就产生具有约束力的保险合同。”
笔者认为，应依据合同法的具体规定来认定保险合同的成立时间。保险合同的成立时间应为保险人将其作出的同意要约的决定送达投保方时。另外，当保险合同的成立与生效不一致时，不可抗辩期间应自保险合同成立之日起计算。这样更能体现保险法保护被保险人利益的立法精神。
（三）欺诈行为与不可抗辩条款的适用
不可抗辩条款主要针对投保人未履行如实告知义务情况适用。不可抗辩条款的设置是为了督促保险人在一定的期间尽快调查投保人所告知的情况，以保障投保人和被保险人基于保险合同产生的信赖利益。从本质上讲，不可抗辩条款与反对欺诈行为代表了各自追求的不同理念，即法律秩序与权利自由。二者都是法治社会所倡导和追求的，都有其正当性。
笔者认为，欺诈行为适用于不可抗辩条款对保险人而言是公平的。在两年的可抗辩期限内，保险人完全有能力和实力去调查投保人、被保险人告知情况的真伪，以此作为其行使解除权的法定事由。另外，一般欺诈与特别严重的保险欺诈在具体的司法实践中很难区分和操作，即便能够做出区分，也存在太多的主观性和随意性。尽管我国有学者认为，“鉴于目前我国保险公司管理和评估风险的水平还不够高，我国不可抗辩条款只适用重大过失以下的误述或隐瞒” ，但是如果对欺诈行为做出区分，特别严重的欺诈不适用于不可抗辩条款，保险公司很可能会借此逃避应承担的保险责任。 （四）不可抗辩条款与合同撤销权的竞合适用问题
我国《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。”这是《合同法》对于合同撤销权的规定。那么，不可抗辩条款与《合同法》第54条第2款的规定是否都可以对构成欺诈行为的不实告知适用呢？
一种观点认为，解除权和撤销权可以同时存在，保险人有权选择。其理由是，保险法的规定基于保险合同的意思表示存在瑕疵，旨在保护被保险人；而合同法的规定基于公平自由理念，旨在保护当事人的意思表示自由，“二者在立法目的、法律要件及法律效果均有所不同” 。
另一种观点认为，保险法上的解除权与合同法上的撤销权不能并存。其理由是，保险法是民法的特别法，合同法上撤销权的规定可以适用于所有民商事法律行为的意思表示，而新《保险法》第16条是对保险合同意思表示存在瑕疵的特别规定，应适用于保险合同，二者在本质上是普通法与特别法的关系。
笔者认为，保险法上的合同解除权应排除合同法上的撤销权。首先，不可抗辩条款的设置主要是为了保护投保人的合理期待利益，限制保险人随意解除保险合同。其次，合同解除权行使的前提是合同成立且有效，撤销权行使的结果是使合同归于无效，是法律对双方当事人实施合同行为的一种消极性评价。最后，保险法规定的合同解除权仅是保险人享有的，而合同法规定的撤销权能覆盖所有合同。
（五）协议变更不可抗辩条款抗辩期间的效力问题
保险合同的当事人能否通过约定的方式对不可抗辩条款抗辩期间进行变更，不同国家和地区的立法和实践存在着不同的观点。
第一种观点认为，时效期间不能以特别约定的方式变更，保险法上的时效也应该如此。《俄国民法》第49条，法院认为法效期间有正当理由时才可延长。我国台湾地区学者江朝国先生亦主张，时效不得以特约更改，时效制度于民法的规定，属于强制规定，不得约定变更。
第二种观点认为，应区分认定协议变更的效力。根据我国台湾地区保险法第54条第1项的规定，如果协议约定的期限较短且利于被保险人，则为有效；反之，应认定为无效。
笔者认为，后一种观点值得借鉴。第一种观点主要是以时效制度作为理论依据，时效制度是法律的强制性规定，不得以特别约定的方式变更。但是，我国保险法上的解除权行使期间并非诉讼时效期间，因此基于时效制度理论主张协议变更不可抗辩期间无效稍欠妥当。在考察不可抗辩条款时，我们应该深入地进行本质的分析，而不仅仅是从字面意思进行解释。不可抗辩条款设定不可抗辩期间，主要是为了防止保险人不受限制地解除保险合同，避免投保人和被保险人在缴纳长期保费后因合同解除而得不到及时的保障。我国保险法在吸收借鉴发达国家和地区保险法的先进规定和惯例的基础上将不可抗辩期间规定为两年，这仅是对投保人和被保险人的最低保障要求。综上，如果协议约定的不可抗辩期间短于两年且不会损害被保险人的利益就可以认定有效；相反，长于两年会损害被保险人利益的则不宜认定为有效。
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