[论文摘要]将客观说思维下的推定过错方法运用于表见代理中被代理人过错的认定，不仅使制度本身更符合现实，也使法官在个案中更接近于实体正义，又在顾全善意相对人举证困境的同时提高了司法上的可操作性，应当成为我国未来表见代理立法中值得考虑的路径之一。
[论文关键词]表见代理 客观说 过错推定
一、单一要件说与双重要件说的二元对立
表见代理是指“无权代理人具有代理权限的外观，足以使人相信其有代理权时，法律规定本人应负授权责任之制度”[1]或者说是指“行为人虽无代理权，但第三人有充分理由相信行为人具有代理行为，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由本人承担。”[2]关于表见代理的构成要件，学术界争议主要集中在是否将被代理人的主观过错纳入表见代理构成要件之中，因此而形成了截然对立的两种观点：
（一）单一要件说
对于表见代理的构成要件，单一要件说认为：表见代理的成立，不以被代理人主观具有过错为必要条件。也就是说，只要客观上形成了善意相对人信任代理人有代理权的事实而与之订立合同，即构成表见代理，至于被代理人是否有过错则在所不问。
（二）双重要件说
双重要件说与单一要件说针锋相对，持此种观点的学者主张：表见代理的成立，除具备权利表征与相对人善意的条件之外，还应考量被代理人主观是否具有过错，若有过错，则成立表见代理，若无过错，则表见代理不成立。
二、对两种学说的取舍
要对两种学说进行取舍，求得上选之策，就必须对两种学说分别进行深入的剖析：
（一）对单一要件说的批判
单一要件说的支持者，所持理由是：若不考虑被代理人的主观过错，那么表见代理制度更有利于维护善意相对人利益，保护交易安全，同时鼓励交易，提高经济效率，这是公平价值换取交易安全价值、效率价值和秩序价值的艰难而不得不作出的选择。但笔者认为这种理由值得商榷：
1.价值取向只择其一而不能兼顾，对公平之牺牲太大
单一要件说排除对被代理人的主观过错考察，只从权利表征上以及第三人的善意上进行表见代理的认定，客观上的确有利于保护交易安全，但被代理人被代理人却陷入窘境：一方面不得不按并非自己意思表示的合同履行实质上为他人之间的约定；另一方面由于权利受损而不得不苦苦追寻表见代理之始作俑者——无权代理人，而无权代理人通常是不诚信之人，在为不义之举之后，无权代理人可能隐匿行踪，被代理人权利救济路途艰辛而久远。究其原因，就在于“舍公平而求安全”的价值选择上，我们不能否认市场经济整体安全与个体公平之间选择整体安全的倾向，但选择整体安全意味着必须完全牺牲个体利益吗？笔者认为，在选择整体安全的同时，个体利益也是必须考虑的，否则将陷入绝对的集体主义思维的泥潭。单一要件说的此种价值取向并非像它的支持者描述的那样是安全与公平之间的“艰难”选择，而是对被代理人公平义无反顾的离弃。
2.对交易安全的理解过于狭隘
如前所述，单一要件说保障了善意相对人的交易安全，产生的连锁反应是代理制度下社会上的所有善意相对人无论其面临代理人是否事实上有代理权，都能够安心交易，可以说对善意相对人的交易安全的保护将十分到位。但是，交易安全不仅仅包括发生交易时以及交易开始后的安全，还应包括民事主体是否交易、与谁交易的自由的安全。在单一要件说下，由于被代理人的对自己所负责任不确定性的担心而交易自由受到限制，不得不减少授权行为以及产生授权的可能性，此时代理制度的运作范围将会缩小，市场主体的交易成本因缺少代理制度的便利而提升。总而言之，单一要件说只关注到了善意相对人的交易安全而忽视了善意被代理人的交易安全。
（二）对双重要件说的辨析
1.力挽单一要件说之颓势：交易安全与公平兼顾，被代理人利益亦受呵护
双重要件说在构成要见上对被代理人主观状态的关注，使得其规避了单一要件说的以上两个重大缺陷。首先，在被代理人无过错时，表见代理不成立，被代理人便无需对并非通过自身行为或授权行为订立的合同“买单”，其交易自由得到保障，被代理人利益得到维护。其次，由于在被代理人有过错时，表见代理亦可成立，善意相对人的交易安全在此时也受到法律保障。如此一来，在表见代理中无过错的被代理人与善意相对人的公平都得到法律的关怀，同时二者的交易也在各自的维度获得应有的安全感。
2.难以逃避的诘难：善意相对人举证之困难
若采双重要件说，那么，表见代理的构成要件应具体划分为：代理人的代理行为属于无权代理；客观存在足以使第三人确信无权代理人具有代理权的事实；相对人善意且无过失即对代理人代理权及其范围的合理审查；相对人基于信赖而与该无权代理人成立法律行为。据此，在表见代理引起的纠纷中，善意相对人若欲合同依约履行而主张表见代理成立，则必须首先证明被代理人对无权代理人持有权利表征存在过错，这无疑是十分困难的。从这个角度来看，双重要件说下的交易安全与公平不是“兼顾”，而是相较于单一要件说的“堕落”——不仅利益调节失衡，而且交易安全受损。
三、表见代理认定的新思路
为趋利避害，笔者欲以双重要件说为基础，吸纳单一要件说之合理内核，主张一种新的表见代理认定路，下文将予以详述。既然是以双重要件说为基础构建的表见代理，那么对被代理人的主观过错的考察是不可放弃的，因为这正是绕开单一要件说缺陷的关键所在，但在被代理人过错为构成要件之一的表见代理制度下，如何解决双重要件说带来的善意相对人举证的困难？笔者的回答是：在认定表见代理时对被代理人过错实行推定，并且这里的“推定”不是一般过错推定原则那样的推定，而是在英美法上推崇的“客观说”为理论基础的过错推定。
（一）“客观说”思维下对被代理人过错的认识更为理性
关于何为过错，学者们对此历来说法不一，归纳起来有主观说和客观说两大阵营。主观说认为过错在本质上是一种应受非难的个人心理状态。客观说认为过错并非在于行为人的主观心理状态具有应受非难性，而在于行为具有应受非难性，行为人的行为如果不符合某种行为标准即为过错。主观说与客观说均有其合理成分且又有明显不足。笔者认为，在不同的情况下，应分别适用主观说与客观说，而我国沿袭前苏联立法模式，一体遵循了主观说的立场，这产生了一定的问题，因此近年来学界越来越注重过错客观化的研究。在传统双重要件说下表见代理的被代理人过错认定，若以主观说的立场，表见代理成立后对被代理人利益的牺牲，可以说是对被代理人主观心态的非难，但表见代理被代理人的主观可受非难性是非常小的，尤其是在权限逾越型表见代理和权限延续型表见代理中。权限逾越型表见代理和权限延续型表见代理的被代理人，实质上都以明示的方式否认了欲通过特定代理人与他人订立授权以外的合同的意思，要直接认定其有过错实在有些牵强附会。而以客观说的立场，被代理人的可非难性主要在于其行为，即行为上没有满足法律规定的对自己有关代理事务管理的注意义务的程度，既然被代理人无法达到法律的要求，那法律也难有忠实保护其利益的必要，此种解释显然更加符合实际情况。因此，在表见代理认定过程中，客观说思维的引入，是对表见代理人被代理人应受非难性的更深入也是更合理的认识，是一种在代理制度领域更为人们所接受的思路，同时为后文提及的“过错客观化”提供了理论支撑。
（二）“推定”技术的援用使表见代理制度更具可操作性
其实，单一要件说实质上也可以说是一种对被代理人过错的推定，即在立法之初，立法者就假定无权代理人获取权利表征时，被代理人就存在过错，所以具体订立出来的法律就直接不考虑被代理人是否存在过错，只要无权代理人存在权利表征，就一律推定表见代理成立，其实这也就暗含了推定被代理人有过错的思维。但立法层面的推定太过抽象以至于蛮横，使得单一要件说下被代理人在无权代理人具有权利表征时根本没有回旋的余地。既然单一要件说不考虑被代理人主观过错实不可取，而完全采用双重要件说善意相对人举证又十分困难，故在被代理人过错认定时，引入“推定”这种常用的克服当事人举证困难的方法，则可以有效地使善意相对人的从证明责任的枷锁中解放出来。
四、我国表见代理制度的完善
首先，在适用《合同法》第四十九条时，有学者认为，我国合同法的这一规定没有表现出到底是采单一要件说还是双重要件说，因而进一步认为这是对两种学说的变通做法，由法官在个案中自由裁量。笔者亦深以为然，但也应认识到，这样的条文表达，亦为前述新的表见代理认定路径提供了解释论的空间。
其次，应当运用客观说思维下的推定过错方法，建立以过错推定为基础的表见代理制度，再具体规定一些权利表征产生的常见情形中被代理人的证明责任，如权利逾越型表见代理中应证明被代理人对授权范围不明不存在过错等等。
最后，在过错推定为原则的基础上，可以参考《侵权责任法》第五十八条对医疗机构过错客观化的规定，对特殊情形下表见代理被代理人的过错进行客观化处理，如规定在被代理人不能证明尽到对于可能产生授权有关的资料的合理管理义务时推定被代理人有过错；存在被代理人隐匿或销毁对代理人的授权资料时推定被代理人有过错等等。
五、结语
本文以对表见代理的单一要件说和双重要件说的深度分析为主线，完成对表见代理中被代理人过错的研究从传统主观思维向客观思维、从“立法推定”向“司法推定”的转变，最终形成了所谓的表见代理认定的新思路，并且根据我国表见代理制度立法现状提出了如何进行完善的意见，希望对未来民法典的制定略有裨益。
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