论文摘要 判例法是中国古代法律的重要渊源，它与成文法并行适用，以弥补成文法固有的缺陷，在其适用的前期收到良好的社会效果，成为维护封建统治的重要法律工具；但后期会出现判例臃肿杂乱、繁复难用等弊端。民国以后，判例法则完全被排斥在有效的法律体系之外，形成了成文法一统天下的局面。伴随着社会经济的发展，诸多新现象、新问题层出不穷，而成文法囿于自身滞后性、抽象性等缺陷的限制，不可能对诸多新的社会问题加以及时的应对；同时成文法的抽象性致使法官的自由裁量权过大，进而导致法律的不确定性。通过对中国古代判例法的产生、发展及其运行机制的具体分析，为当今社会主义法制体系中判例法制度的重构提出具体建议。
论文关键词 判例法 成文法 制度重构
判例法不仅仅是英美法系的专有名词，在已经消失的中华法系中也能找到判例法的身影，只是没有判例法这一称谓而已。在中国古代的法律体系中，判例法一直是作为法律依据被适用的，然而，伴随着清末修律，特别是国民政府“六法全书”的颁布施行，中国古代判例法终于走到了尽头。在当今社会成文法大行于世之时，成文法所固有的僵硬性、滞后性、模糊性等缺陷也不可避免地出现，弥补以上缺陷判例法就是不二的选择。
一、中国古代判例法概述
中国古代判例法是中国古代法律重要的表现形式，也是中国古代法律体系中重要的组成部分，它在不同的时期有不同的称谓，而当代学者对其类型和作用也有不同的划分。
（一）古代判例法的称谓
中国古代与判例最为接近的用语在不同时期略有不同，具体是秦朝时有廷行事、汉朝时有决事比、晋朝有故事、唐朝有法例、元朝有断例、清朝有成案都与判例有相同之处。然而不论是秦朝的廷行事、汉朝的决事比、晋朝的故事，还是唐朝的法例、宋元的断例、清朝的成案乃至清朝的通行，都不能一概地认为是判例法。廷行事、决事比、故事、法例、断例、成案与通行在内容上都有两部分：一是把判决或行政事例内容上升为相关的成文法仍称为“例”的一类规范体系，二是可称为判例的部分。虽然在对其进行严格区分是可能的，但从司法适用上看却没有实质性的区别，所以为了适应当代学术交流，以判例法概而论之是可以的。
（二）古代判例法的类型
中国古代不管是什么模式下的判例，若从判例在整个法律体系中的作用看，大体可以分为三种类型：创制型判例，本质上是全新立法；补充型判例，作为对已有法律条文的补充；解释型判例，作为对法律条文和概念等地解释和具体化。当然这三种类型的判例在不同判例模式中分布是不同的：成文法典下的判例以解释型判例最多，补充型次之，创制型最少；无成文法典下的判例以创制型判例最多，解释型次之，补充型最少。前者以清朝为代表，后者以元朝为典型。清朝的大部分判例是对相关法律中的概念、条文含义进行解释与确定，如道光七年山西郝全子殴伤赵庭科因伤口感染死亡案中确定了“折齿”不属于“骨损”，解释了“骨损”的范围；清朝也有补充型和创制型的判例，但这种判例总体而言较少。而元朝则不同，由于元朝没有统一法典形式的成文法，导致在具体的司法活动中创制型判例占了元朝判例的大部分。如元大德五年八月桂阳路发生谭八十一把妻子阿孟嫁卖给谭四十三为妻案，创制了转嫁妻子案件的处理原则，被处理此类案件的司法官员沿用。元朝还有很多创制型的判例，而补充型和解释型判例则相对较少。
（三）古代判例法的作用
虽然中国古代判例的作用在不同判例模式、不同王朝中会有不同，但总体来看，古代判例的基本作用在以下三个方面是基本相同的：首先，虽然中国古代判例的作用在法典下与在非法典下的区别很大，但两者作为法律适用的依据是一致的。中国古代很多判例是因为没有法律与先例才被创制，所以案例的基本作用当然是作为同类案件判决的法律依据。其次，中国古代判例在司法运作中另一个作用是作为法律适用的说理依据。如董仲舒引用春秋时“许止父病，进药于其父而卒”案，判决由于父亲与他人互殴，儿子帮助而误杀父亲案时，将前者作为判决中法律适用的说理依据。最后，中国古代判例法还有一个重要作用，就是作为新立法的依据。很多法律是因为遇到了具体个案才提出立法，所以案件就成为立法的依据。如东汉建中初年制定的《轻侮法》就是在具体判例上发展起来的。 朱敏玲，女，47岁，浙江省杭州市龙剑律师事务所主任，国家二级律师，杭州师范大学法学院实践指导老师。
二、中国古代判例法的运作机制
中国古代判例法的运行机制包括判例法的创制机制、适用机制和论证机制。此处就只以清朝的判例法为典型，对判例法的运作机制加以阐述。
（一）判例法的创制机制
从内在运行机制看，清朝判例创制在本质上是一种类推或比附下对已有法律的具体化与明确化，而不是全新法律创制。清朝判例的基本功能是保证同类案件相同判决，当时称为判决上的画一。分析清朝判例法的创制时，首先，由于有成文律法《大清律例》的存在，很多时候即使在没有制定法时，也不会直接承认是新例的创制，总要在已有的法律下展开创制判例的活动。换言之，清朝判例法的创制是在成文法的夹缝中寻找适合审理特殊案件所需要的理由和依据。其次，有两个以上可以适用的先例时，通过对比而创制出新的判例，成为同类案件法律适用的依据。在没有相关的法律时，判决通过类比适用相近似的先例，进而创制出新的法律适用原则，或改变原有的判例，成为先例创制类型。再次，在存在可以适用的法律时，通过加等或减等适用、确定法律含义、确定冲突法的适用等方式来达到罪情相应的司法目的，同时创制出新的判例。最后，有法律与先例，仅是在具体案件中存在不能适用的情况，可以通过选择不同法律适用进而确立相应适用原则。
清朝判例法的创制程序要规范简洁许多，清朝判例法的创制程序是各省督抚提出拟判，呈请刑部复判，最后由皇帝总裁或直接把刑部的复判作为先例或者以理藩院所作的判决为先例。具体程序是由最初级别的府州官员作出拟判，呈请各省提刑按察司或布政使司覆审，覆审后提交给巡抚与总督审查，以巡抚或总督的名义作出地方拟判，呈请中央裁决。由于督抚对地方州府和两司的拟判进行了实质性的审查，并作出拟判，所以从法律上看地方州府和两司在清代先例创制中的作用并不明显。刑部在审查地方大员的拟判时，若认为有问题可提出改判，一般采用以下三种处理方式。第一，自己直接改判，如道光四年乌什办事大臣在审查饰迪私出卡伦偷窃马匹案，刑部以该办事大臣的判决比附不合适为由直接作出改判。第二，刑部提出相关意见，要求地方督抚重新改判。地方督抚接到刑部驳回的意见后，根据刑部的意见作出重新拟判，呈请刑部审查，刑部认为已经合适，裁决同意拟判，如乾隆二十五年贵州大定苗民阿介打死阿臭案。当然，地方督抚对刑部的驳回拟判的意见并不是一味遵从，有时他们会提出自己的意见反驳刑部的异议，这就是第三种处理方式。地方督抚常用刑部过去裁决或判决的相同先例来反驳刑部的异议，若双方互不让步，就提请皇帝最后裁决。
（二）判例法的适用机制
清朝适用先例追求的是法律适用与个案特性相适应，即实现中国古代案件判决中的个案正义。待判案件与先例在性质与情节上一致，判决时完全适用先例，司法上称为“情罪一致”或“情罪相等”。而在待判案件与先例在性质或情节上存在一些差别，适用时可能会在比较后发生变化，这时先例就是作为判决的类比前提或选择其他法律适用的依据。
清朝先例适用中受制于它的法律结构，清朝判例是在成文法典下产生及运用的，加上法律上明确规定可以类比适用，所以清朝判例适用很多时候是在成文法下的一种特别适用，即先例是对成文法的特定化、具体化，让相应判决更加明确与适应特定案件的需要。清朝判例法的适用类型与元朝的基本相同，但有一个重要的区别就是，在没有同类先例，而有类似先例时，可以通过比附的方式对待判案件进行判决。
（三）判例法的论证机制
清朝在判例法的论证机制上都有诸如形式性推理、实质性推理、类比推理、儒家礼仪伦理推理等多种方法，而且清朝判例法律论证机制以类推为主。下面就分别以清朝存留的个案，对此加以具体分析。
嘉庆十七年云南巡抚审理知县刘义遵故入人罪和挪用库银案，此案两罪并发，按当时法律，两罪并发从重判决，因为挪用库银罪判决比故入人罪重，所以适用挪用库银罪。但该犯在法定时间内归还了所挪用库银，产生是否适用先例嘉庆七年已革贵州粮道孙文焕滥用军饷罪与诬告人死罪未决罪，此案也是两案并发，其中滥用军饷罪重，所以适用了滥用军饷罪。但该犯人在法定时间内归还了所滥用军饷的钱款，得以免除滥用军饷罪，适用了诬告人死罪未决罪。两案在性质上是一致的，所以刘义遵案适用先例。“核与定例及办过成案均属相符，应请照办”。
严格意义上讲，清朝判例的运作中不管是先例的创制，还是先例的适用和论证机制都采用类推，这也是成文法典下判例法运作的基本特性。该案采用了类比说理的论证机制，是清朝判例法论证机制中较为典型的案例。
三、中国古代判例法对现行法律的借鉴
中国古代判例法是中华法系的重要法律渊源和组成部分，是悠久中华文明的智慧结晶。而我国现行的以成文法为唯一存在形式的法律体系，本身也存在成文法典的通病：僵硬性、滞后性、模糊性等缺陷。在两大法系不断融合的今天，重构中国当代的判例法制度是十分必要且现实可行的。
（一）中国现行法律的缺陷
我国现行法律以成文法律为主要形式，判例向来被排斥在公认的法律渊源之外，一直得不到足够的重视，而现代司法实践又迫切需要发挥判例的作用。囿于成文法律形式下的滞后性、僵硬性、模糊性等固有缺陷，依据成文法审判的案件就可能出现不公正的判决结果。
法律的僵硬性是所有成文法固有的缺陷，这是成文法所追求的法律稳定性所导致的，可以尽量的降低其产生的不良后果，但该负面效果不可能消除的。虽然立法者可以有预见性地立法，但由于立法者自身认识的局限和时代的高度纷繁复杂的变化，导致成文法律不能及时地处理社会问题，即出现法律的滞后性，从而积累社会矛盾。即使立法者尽可能清楚地表述法律条文，但法律术语和条文表述的语言由于多义、范围不周延性等词语本身的缺点而导致法律条文依旧具有抽象性，即出现法律的模糊性。
我国现行法律存在的缺陷表现在诸多方面，不一而足。既然存在着缺陷，那么就需要对此作出弥补，以使其更好地适应社会的发展，为建设社会主义法治社会，构建和谐社会作出贡献。而面对世界两大法系逐渐融合的趋势，将成文法与判例法结合适用似乎成为了当代世界法律发展的大方向。当此之时，中国判例制度的重构就呼之欲出了。
（二）中国判例制度重构的设想
改变现行成文法结构和体系，构建成文法和判例法共同存在的法律结构和法律体系。此体系并非抛弃成文法自身固有的结构，而是在保有现在成文法结构的同时，通过判例的形式补充成文法的不足，两者结合，更好地服务于社会。
1.转变判例不是法律渊源的观念。中国古代素重编纂成文法典，几乎每个朝代都会制定成文法典，这是不争的事实，而近代以后，我国的法学理论和法制模式朝大陆法系一边倒，开始了向西方学习的法律近代化进程。这无疑又是对原有成文法传统观念的强化，其后果就是无视判例的价值。但中国古代也有创制适用判例的传统，中国古代法律体系是成文法与判例法相结合的混合法；并且在近一个世纪以来，大陆法系与英美法系逐渐融合，在判例法不断发展的世界法学的大背景下，判例制度的重构是十分必要且符合法学发展方向的。
现在成文法大行于世，无疑是承继传统法学观念否认判例是法律渊源的观点，但如今要逐渐淡化这一观念，树立判例即使不是正式的法律渊源也不失为次要的和辅助的法律渊源的见解，或认为判例是有参考价值的法律文件的观点。事实上，判例是法官集体智慧的结晶，是抽象的法律条文与具体案情相结合的产物，是审判活动在微观领域取得的积极成果，是既有效力又有价值的法律文件。其价值就在于它的具体性和可比性。如果说成文法是对法律行为的内涵作出的抽象的、一般性的、原则性的描述的话，判例则是对法律行为的外延作出的具体的、特殊的、针对性的描述。如果说法官和法学家能够通过法条的“法言法语”来体味、把握法律的含义的话，那么，普通民众则更多地通过具体案例来了解法条里究竟说了些什么。一旦法官需要从以往的判例中寻找更为具体的“法律依据”，并运用以往的判例来证明自己判决的正确性时，或者当事人及其律师引用以往的判例据理力争时，判例就必然会走到前台，作为“活的法律”发挥其应有的作用。
2. 案例编纂，试点推广。要重构判例法制度，就要编纂案例，而且这些要选择典型的案例，而典型案例就要能够具体化法条中的法律术语，或在司法实践中具有普遍意义，或涉及对法律的解释、漏洞的补充、自由裁量权的行使等。典型案例初步选出后，经审判庭再次筛选和审查通过，上报主管院长审核，再报经审判委员会通过，返还给各审判庭。在审核过程中，应注意避免重复和遗漏。案例审核工作应经常化，以免造成积压。对经过审核的案例要进行分类整理和编纂，使之数字化，以便于查阅。典型案例编纂之后，经审判委员会再次核查批准，正式印发给各庭，供法官审判案件时参考，同时报上一级人民法院备考。 由于案例分类编纂，而每个法官不可能面面俱到，于是法官的高度“专业化”就是必不可少的。每一名法官首先要有一个自己最为精擅的领域，然后才能兼工其他。某一法官应该是某一领域的专家，其不仅要通晓该审判领域的法律、法规、司法解释，还要熟知以往的判例，这种判例不局限于本地区。而对于行有余力的法官还应了解该领域存在的问题及解决办法和古今中外的具体情况。在形成了这批专家型法官群体后，审判案件的质量和效率就有了重要的保障，同时他们也是解决长期以来困扰我们的“司法不公”和“案件久拖不决”问题的根本措施。
3. 判例的具体运用。在审判过程中，法官对案件作出判决和裁定时，应在内部案卷中列出依照的法律条文、司法解释、以往的案例，以供案件复查时参考。但是正式制作判决书或裁定书时不援引以往的案例。而社会是纷繁复杂且千变万化的，这就需要立法、司法的变化，导致原先的个别案例不再适应社会的发展，此时审判委员会就应通过会议废止该案例的适用。同时，应通过审核新的案例以代替原来的过时案例，可以借鉴清朝修律的办法。最后，要制定有关案例选择、初审、核准、加工、编纂、废止、增补等专门规定，以保证判例制度的正常运行。
在判例制度构建伊始，必然会存在重重困难，而在这一阶段要充分尊重现实，只是把判例的援引作为内部的一个必经程序，不必过分苛求，将其作为法官证明自己判决正确而非错判的一个证据。各级人民法院各自编纂案例，该案例不向外界公布。而到了判例制度发展比较成熟时，判例经过最高人民法院统一编纂和部署，正式作为具有法律效力的司法文书出现，其也可以在判决书中作为法律依据的补充内容或判决理由的论据之一而公开援引，从而向社会公开。当今网络的普及又为这些判例走上法学院校的讲台，并被普通民众所熟知提供了渠道，同时通过网络这一强大的舆论力量监督法律的实施，减少甚至避免私权干预司法的现象，进而实现真正的司法公正。
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