一位农村老汉由于不懂法律，本来可以提出赔偿十万，却只提了五万。审案法官心知肚明，却仍然只按五万给判。这样的法官是否公正？
对上述案例进行分析可以发现，由于法官没有释明，当事人的诉讼权利因此受到了影响。这似乎可以适用《民事诉讼证据规定》第35条对于法官诉讼请求变更告知义务的规定，认为此时法官负有告知老汉变更赔偿请求的义务。而通过进一步挖掘可以发现，法官的诉讼请求变更告知义务和释明权是不同的。观上述案例，我们不得不思考，法官的释明权是什么，是法官享有的权利，还是义务？我国对释明权是如何规定的？释明权和法官诉讼请求变更告知义务究竟有什么不同？对老汉应如何从法律上寻求救济之道，是适用法官诉讼请求变更告知义务呢，还是进一步完善并适用释明权呢？这些正是本文所要阐述的核心。
笔者认为，老汉案中的法官的行为是公正的。本文将从以下方面来论证，支持这一观点。
一、释明权的概念和特征
（一）释明权的概念
释明权，又称法官释明权、阐明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思表述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。[1]
（二）释明权的特征
释明权具有以下法律特征：第一，释明权的主体是法院，释明是法官的职责和职权，它属于法院诉讼指挥权的范畴；第二，释明权只能在特定情形下使用，这些情形主要是当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或自相矛盾，应提出的证据材料没有提出；第三，释明权的行使方式是通过向当事人发问、提醒或启发当事人对诉讼主张，诉讼资料予以澄清、补充和修正；第四，释明权行使的目的是为了促使当事人将其诉讼主张和事实陈述完整，将不当的主张予以排除，将不充分的证据材料予以补足。
二、我国《民事诉讼法》上的释明权规定
我国《民事诉讼法》并没有像比较法一样，大方地在条文中指明法官释明权。笔者认为，《民事诉讼法》第111条第一项至第五项是对诉讼引导方面法官释明权的规定，法院对上述情形，履行告知义务。从司法解释层面来看，在《民事诉讼证据规定》中确立了法官释明权。主要规定在两个条文，第3条对举证指导的规定以及第33条关于送达举证通知书并载明相关事项的规定，但就《证据规定》第35条而言，其所规定的告知事项是否亦属法官释明之要求，成为了学界就这一问题争论的焦点。亦成为了本文讨论的老汉案中法官的行为是否公正的评判标准。笔者对此持反对态度，即认为《证据规定》第35条确立的法官诉讼请求变更告知义务并不等同于法官释明权，我国《民事诉讼法》对事实的释明没有规定。
三、法官诉讼请求变更告知义务与释明权的比较
从表面上看，诉讼请求变更告知与释明确有一些共同点，比如，两者都发生在法庭审理过程中，法官的告知和释明都是法官职权的体现，对当事人的辩论活动都具有一定的指导作用。但这两者也有不同。
首先，行使的前提不同。法官释明的前提在于当事人的声明、陈述不当或者不明确以及证据不够充分。比如，由于当事人法律知识的欠缺和文化水平的低下，对案件的声明不够清楚，可能使法官难以理解，不利于法官了解当事人的真正主张，也不利于作出正确的裁判，而法官告知变更诉讼请求的前提则在于当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致。比如，在合同纠纷中，当事人要求对方履行生效的合同，而法院则认为合同属无效，双方应当返还各自所得财产，这时，法院就应当告知当事人变更诉讼请求。
第二，行使的方式不同。告知义务的行使方式是告诉，可以是书面形式，也可以是口头形式，而释明权的行使方式主要是提醒和解释，一般为口头形式，主要通过发问、提示、指出等方式进行，如对诉讼主张或陈述不明确的，可以通过发问的方式进行，对举证不充分的，可以通过指出的方式，要求当事人补充证据。
第三，侧重点不同。告知是单方行为，其目的是使当事人知道，督促当事人积极地去行使权利或履行义务；而释明权的目的则是通过发问、解释，使当事人明了，侧重于法官与当事人之间的沟通、互动，调动当事人在诉讼过程中的积极性，提高办案效率。
第四，范围不同。告知义务由法律规定，相当具体，并且范围确定；而释明权的范围具有模糊性，法律只能进行原则性规定，很难明确列举行使释明权的具体情形。一般情况下，法官是否行使释明权，依案件而定。
第五，违反的法律后果不同。在实行释明制度的国家，释明是法官的义务，法官疏于释明，可以成为当事人提起上诉的理由，上级法院也可据此撤销下级法院判决。而我国民事诉讼法，没有对当事人提起上诉的理由给予列举，使得违反诉讼请求变更告知义务而引发上诉审并无障碍。但《证据规定》本身并没有单独就诉讼请求变更告知义务作出专门性的规定，第35条主要还是对举证期限的规定，故难以了解最高司法机关对一审法院未尽诉讼请求变更告知义务在上诉审程序中应予如何处置的态度。
第六，释明作为一项诉讼法上之制度，是与辩论主义原则相对应的，而法官告知当事人变更诉讼请求则应对应于处分权原则。由于辩论主义原则的适用范围仅限于案件的主要事实，故与此相对应，旨在减轻当事人主张责任的法官释明义务也只能针对案件的主要事实。由于法官告知当事人变更诉讼请求所牵涉的是当事人对自己诉讼请求的处分，因此，其应被看作是对处分权原则的一种"修缮"。
综上，法官诉讼请求变更告知义务不等同于释明权，再加上，释明权本乃大陆法系国家民事诉讼范畴之机制，而依大陆法系国家的相关立法例及诉讼理论之通说，释明事项之范围均不包括法官告知当事人变更诉讼请求之内容[2]。另外，台湾学者也认为，释明虽系基于职权主义而来，但只可于辩论限度内行之，如法官释明当事人将确认之诉变更为给付之诉，或追加某人为当事人，或该用他种攻击防御方法等，皆在不许之列，当非审判长份内应为之事，且与释明之义务无关[3]。由此可见，法官告知当事人变更诉讼请求并未被纳入释明事项的范 围之中。这样一来，我国《民事诉讼法》对事实的释明没有规定。因此，本案中法官没有对老汉赔偿金额的事实的释明义务。
四、可否依《证据规定》第35条处理本案
笔者认为，答案是否定的。法官告知诉讼请求变更的义务必须以当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致为前提。"当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力"应属于"所依据的事实"而非"诉讼请求"本身。联系司法实践，举两例，某甲虽可取得某套房屋的所有权，但其取得的依据应该是赠予而非继承。在诉讼过程中，某甲自己主张的法律关系是继承，而受诉法院"根据案件事实作出的认定"却是赠与，此时法官即没有必要去告知某甲"可以变更诉讼请求"，因为某甲提出对该套房屋应享有所有权的诉讼请求并无丝毫不当。又如，某甲基于所有权要求承租人腾房，而受诉法院"根据案件事实作出的认定"却是双方的租赁合同已到期，基于租赁合同判决承租人腾房。法官显然也无需告知原告"可以变更诉讼请求"，否则即为多此一举。从上述两个案例中可看出，在"当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力"也即"所依据的事实"与受诉法院的认定不一致的情况下，却要求法官"应当告知当事人可以变更诉讼请求"，仅从行文逻辑上看，这一处理方法就"文不对题"。因此，《证据规定》第35条存在严重的逻辑错误。在以上两个案例中，法官所应采取的适当做法应该是通过释明，促使当事人对"所依据的事实"也即其"主张的法律关系性质或者民事行为的效力"作适当修正，以支持自己的诉讼请求。
笔者认为，即使忽略第35条的逻辑漏洞，而只依据其文义解释，也不能用以解决本案。诉讼请求应区别于诉讼标的。诉讼请求是当事人通过人民法院向对方当事人所主张的具体权利；诉讼标的是双方当事人之间争议的法律关系，是就争议总体而言的[4]。本案中老汉的赔偿金额应属诉讼请求，其对于诉讼标的--即与被告的债权债务法律关系的认识并无丝毫不当，与法院认定一致。因此，本案中法官亦没有《证据规定》第35条所列情形，法官没有对老汉诉讼请求变更的告知义务。
五、《证据规定》第35条存在的固有问题
笔者认为，除了上述逻辑错误以外，《证据规定》第35条还存在以下问题：
第一，诉讼变更告知的主体不明确。法院应当告知当事人变更诉讼请求，但对于在法院内部，具体由哪些法官来进行诉讼请求变更的告知，该条款却未予明确规定。尤其在涉及管辖权争议的案件中，立案庭法官是否负有这一义务就至关重要。
第二、诉请变更告知的对象不明确。第35条仅规定告知的对象是"当事人"，而不是原告。那么有独立请求权的第三人，是否也属于告知的对象？如果法院告知原告，其变更了诉讼请求，那么当被告答辩时所依据的法律关系与法院认定的法律关系性质或效力不一致时，是不是也应当告知变更答辩主张？如果不予告知，是否将形成一种新的不平衡？
第三、诉请变更告知的法律后果不明确。对于法官应当告知而没有告知、过度告知的法律后果，以及一审法官认定法律关系错误，当事人根据一审法官的告知而变更诉讼请求，二审又败诉的情形应当如何处理，该条均未予以明确规定。
另外，诉请变更告知也违背了不告不理原则，会造成法官同情心加以干预，法官不能中立审判。在实践中，诉请变更告知的程度和范围也认定较难。
因此，不能依《证据规定》第35条判断法官不公正。
六、总结
第35条问题重重，需在新的立法中，弥补逻辑漏洞，排除不明确。以释明代替法官诉讼请求变更告知义务，将我国《民事诉讼法》上法官的释明权范围适当扩张，包括规定对事实的释明。释明权没有侵犯当事人的处分权，当事人仍可以自主决定是否变更诉讼请求。释明权也没违背诉讼标的恒定原则，而是对其的补充和进一步完善，双方当事人的诉讼地位仍能保持平衡。释明权应坚持求真原则、公开和公平原则、中立原则、当事人处分原则。以释明权才能更好地保障案件中如老汉的当事人的利益，亦才能保证法官的公正。笔者认为，这应是我国立法改革的正确方向。
参考文献：
[1]杨建华.民事诉讼法之研究[M].三民书局，1984.
[2]白绿铉.论现代民事诉讼的基本法理[J].中外法学，1999，（4）.
[3]石志泉.杨建华，修订.民事诉讼法释义[M].三民书局，1987.
[4]常怡.民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，2010.
作者简介：罗洋洋（1989-），女，云南红河人，华东政法大学法律硕士（法学）研究生，研究方向：民商法。
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