论文摘要：信息资源的数字化传输行为受著作权法保护;将作品通过网络向公众传播，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品的权利。在信息资源数字化传输中保护知识产权，首先要确保社会公众利益和国家利益的优先权，采取国家强制保护;其次要注意他方权利兼顾原则;最后也应注重平衡与均衡，特别是要保护社会弱势群体的信息权益。对此，可采取以下途径:制定付酬标准与赔偿原则;引入法定许可制度;建立强制许可制度;适当放宽知识产权“合理使用”的范围;借鉴“避风港”原则;增加对规避行为的法律约束;通过著作权集体管理组织获得版权授权;注重知识产权保护与数字化信息资源共享的平衡。
在北京大学教授陈兴良状告中国数字图书馆有限责任公司(下称数图公司)著作权侵权纠纷一案中，北京市海淀区法院作出一审判决认为:(1)原告陈兴良是《当代中国刑法新世界》、《刑法适用总论》、《正当防卫论》的作者并对作品享有完全的著作权。然而在没有征得原告同意、授权或许可的情况下，数图公司却将上述三部著作全部上传至网站“中国数字图书馆”，其行为已经侵犯了原告对上述著作享有的使用权和获酬权。(2)法院经审理认为，数图公司利用网站上的大量图书吸引读者并以收费的方式发展会员，而且读者只有在付费成为会员之后方可阅读并下载被告网上的作品。而图书馆的功能在于保存作品并向社会公众提供接触作品的机会，这种接触是基于特定的作品被特定的读者在特定的期间以特定的方式完成，其对社会文明的进步具有重要意义，同时对作者行使权利的影响有限，不会构成侵权。但在本案中，被告作为企业法人将原告的作品上传到国际互联网上，虽以数字图书馆的形式出现，却扩大了作品的传播时间和空间、扩大了接触作品的人数、改变了接触作品的方式，而且在此过程中数图公司并没有采取有效手段保证作者获得合理的报酬。因此，被告的行为阻碍了陈兴良以其所认可的方式使社会公众接触其作品，侵犯了其信息网络传播权。为此，判令被告停止在其“中国数字图书馆”网站上使用原告陈兴良的作品，并赔偿原告经济损失8万元。
通过该案首先需理清以下法律问题:信息资源数字化传输法律关系的性质、主体和对象;这一法律关系中各主体所享有的权利内容;各主体权利之间的权利边界及权利冲突;对这一权利冲突的原因进行分析。只有在较清楚地分析和把握上述问题之后，我们才能有针对性地对数字化传输行为中涉及的知识产权问题进行相关分析，从而为实现信息数字化传输行为的规范化、公平化提供法理依据。
一、数字化传输法律关系及其权利形态分析
(一)数字化传输行为的对象。从宏观上说，数字化传输行为的对象(下文中均指公共信息资源)—信息资源，有自然信息资源、私人信息资源和公共信息资源之分。作为公共物品的公共信息资源，具有两个基本特性，即公共消费性(或称共享性)与外部性。其中公共消费性是指公共信息资源的效用在于公共消费，其目的在于促进公共利益;而外部性，又叫外在性，是经济学中用来描述一种经济行为所产生的外部效用的概念。它是指这样一种现象:一个人的行为影响了他人的福利而相应的成本收益没有反映到市场价格中。经济学家曼昆指出，外部性是一个人的行为对旁观者福利的影响。外部性分为正外部性和负外部性两种类型。如果对他人造成的影响是有利于他人的，就称为正外部性;如果这种影响是对他人不利的，就称为负外部性。公共信息资源的正外部性，主要表现为消费者可以免费或者廉价获得所需公共信息，进而有利于自身的学习、科研和决策。公共信息资源的负外部性主要表现为在公共领域中传播的虚假信息、冗余信息、不充分信息等劣质信息对消费者造成的精神负担、污染或侵害。正是由于公共信息资源的共享性和外部性特性，使得公共信息资源在生产和消费过程中难免出现“搭便车”现象和“公共悲剧”现象。
(二)数字化传输行为的法律性质。我国国家版权局在1999年12月9日发布了《关于制作数字化制品的著作权规定》，其第二条规定清楚表述:“将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现与固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条(一)所指的复制行为，也是《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。”该规定还在第三条中指出:“除著作权法另有规定外，利用受著作权法保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可”。通过这些规定可以看出，信息资源的数字化是一种经已有法律确认的复制行为。因此，数字图书馆在进行信息资源的数字化转换工作时，必须先经由著作权人的许可授权，且其数字化权归属、内容、行使与限制应按照复制权的相关规定执行。
作为数字化传输行为的核心主体—数字图书馆，将其馆藏进行数字化的目的除了为保存版本的需要外，主要是为了将其上网为用户提供信息服务。但将版权作品上网传播涉及著作权人对其作品在网上传播是否享有专有权的问题。在19%年缔结的《世界知识产权组织版权条约》中有一项涵盖作品网络传播权的广泛权利，其规定了作者在网络上的权利，即“向公众传播的权利”。该条约规定:“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线和无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品。”无论是发行还是公共传播，作品的网络传播都是著作权人的专有权，图书馆的数字化作品无偿提供给读者需要得到许可(授权或法定)，并支付许可费。我国在2000年11月22日通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条中明确规定，“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式”;“著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利”。同时《著作权法》第二十二条规定了例外条款:在一定条件下(如个人学习、研究或欣赏，时事新闻报道，学校教学科研等)，可以不经著作权人许可使用已发表的作品，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其他权利。
在2001年10月27日修正的《中华人民共和国著作权法》中新增了“信息网络传播权”，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。由此可见，将全文数字化的馆藏上传至互联网并提供借阅与下载服务，应当获得著作权人的许可。
(三)数字化传输法律关系中的权利形态。由于信息载体的电子化和信息传播的网络化，传统知识产权法规范围之外的信息收集、加工和传播不仅成为必要，而且也成为企业获利的一种方式。一名信息提供者产生的真正价值来自对顾客所需信息的定位、过滤和传播。网络中，信息源的分散无序，信息更迭和消亡的无法预测，以及正式出版物和非正式信息的交织，使传统的人类信息交流链的格局被打破，各方在网络上既可以是信息的生产者、发布者，也可以是信息的传播者和使用者。信息权利的确认因此变得复杂而困难。
信息所有者、信息提供方、信息使用者有几种主要信息权利形式:(1)信息自由、平等权。信息自由权是指在合法范围内自由地、不受不正当限制地进行所需信息活动的权利。平等权即是指任何人都能平等进行信息活动的权利。自由与平等是由信息的性质和法律规范所赋予的，是享受其他一切信息权利的基础。(2)信息获取权。信息获取权是指信息主体有依法获得政府信息、企业信息、消费者信息、图书馆等公共信息机构的信息以及法律规定应予公开的一切信息的权利。获取信息是信息主体的基本权利，但事实上，在不同国家、地区或个人，各主体获取信息的程度是不同的，社会信息资源的配置显然有待优化。(3)信息使用权。信息使用权是指信息拥有者依法享有对信息的加工处理和传播的权利，信息的加工处理是信息作为一种资源能够有效地转化为信息经济的首要的基本条件，是形成信息产权的前提。(4)信息产权。信息产权是指对信息享有的财产权利，即对财产性信息享有的具有经济内容的权利。它的设立主要是为了鼓励创造。(5)信息控制权。信息控制权指的是主体为了保证对自身所拥有而为外界所稀缺的信息的秘密性、真实性、完整性而拥有的管辖权和支配权以及对有害信息的抵御权。它的行使一般不对信息的内容加以干预，而是防止信息系统被非法侵人。
往往同一信息会因各种原因而同不同主体联系起来，这些主体从不同的角度享有不同性质的信息权利，相关主体间的权利分配难以平衡，一方权利的增加意味着另一方权利的减少，因此，权利间的冲突不可避免。在数字化传输中，信息权利间的冲突主要表现为因经济利益侵犯而引发的冲突。信息获取权、信息自由权要保障的是自由、平等获取与使用主体所需信息的权利，而信息产权则具有独占性，即所有权有权禁止他人未经许可的获取与使用，除非他人能保证其应得利益(但这种利益的度很难确定)。这二者在获得与禁止获得上必然存在冲突。信息产权不能运用法律的强制力压制该特定信息的共享性，因为这样首先会导致社会公众接触智力成果的门槛过高甚至无法接触，其次会抑制信息上利益的最大化实现，因为信息上利益在信息共享的过程中可以不断增值，或者说信息上利益甚至只能在共享的过程中得以实现。处理此类冲突时，信息产权必须允许该信息的共享，同时运用法律的强制力将该特定信息所生利益确定地配置给法律认可的特定主体(权利人)，尽量做到“客体共享，利益排他”。
此外，值得注意的还有著作权和网络传播权。著作权亦称版权，是指作者或其他著作权人依照著作权法对其文学、艺术和科学技术等作品所享有的各项专有权利的总称。我国《著作权法》第十条明确规定，著作权包括人身权和财产权。著作人身权是保障作者拥有著作财产权的根本前提，并藉此保障作品的存在且不被擅自篡改。一部作品形成后，只有以动态的形式使用，或发表或转让，才能更好地实现其价值。所谓网络传播权，即作者通过数字化、上传等技术手段，将自己作品加载到某个网站上，使互联网上读者即公众中的个体成员可在其选择的地点和时间，使用可以上网的计算机，独立接触作者的作品。我国《著作权法》规定，著作权人在法定期限内，对其作品享有专有权，可以禁止或许可他人使用自己的作品。一部作品经数字化转换，以数字化方式使用，只是作品载体和使用手段的变化，并未产生新的作品。在互联网环境中，原告作为著作权人，仍然享有使用权和获得报酬权。我国《著作权法》第十条第五款还规定作品在互联网上传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放方式虽然不同，但本质上都是为了向社会公众传播作品。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权。因此，前文所述案例中被告作为网络内容提供服务商，在其网站上传播原告作品，是未经著作权人许可的行为，被告的信息传播方式对著作权人的权益造成很大的负面影响。因此，网络传播权的保护要考虑权利专有与社会利益之间的新的平衡点，在保护著作权人利益的同时，也应有益于促进社会文化和科学事业的发展与繁荣。网络数字化的特点在于通过网络资源的共享，实现用户跨越时间和空间的信息资源利用。网络资源共享的扩展方式是通过动态链接技术来完成的。链接是引导访问者的浏览器去访问登载了被链接内容的网站，设置链接只是为访问者提供一种浏览网上内容的便捷手段。由于网络资源的这种信息提供方式与服务直接涉及著者、传播者和社会公众之间的利益关系，因而其给知识产权的保护带来极大挑战。网络信息资源的共享与知识产权保护的冲突不可避免。主要表现为以下方面:
一是信息共享性与知识产权保护专有性之间的矛盾。知识产权具有专有性，又称垄断性、排他性。而信息资源是数字化传输行为的对象，具有共享性和外部性。因此，共享性与专有性的矛盾是显而易见的。在信息化环境下，信息传播的空间逐步增大，传播的方式多种多样，传播的速度也在不断加快，这给权利人行使、支配自己的专有权带来很大困难。信息化实现的信息资源的广泛共享必将促进世界的繁荣与进步。而由于知识产权的专有特征，对信息的垄断为信息的共享设置了一道道障碍，限制了信息资源的传播。为了获取自由信息或廉价信息，各式侵权现象滋生蔓延。
二是信息快速传递、更新与知识产权保护时效性之间的矛盾。知识产权的时效性，主要是指法定时间性，即受法律保护的有效期限，一旦保护期限届满，权利自行终止，相关的知识产权也就丧失专有权，进人公有领域。法律之所以对知识产权采用这种时间限制，主要是为了平衡权利人所拥有的智力成果的成本收回周期和社会公众利益二者之间的关系。当前信息化的发展，使信息的产生、扩散和转移急剧加速，信息的老化过程也相对加快，智力成果的无形损耗也大大加剧，更新换代的时间越来越短。一些有价值的信息可能在很短的时间内就会被淘汰，而对其知识产权保护则可能刚刚开始，如果等到保护期限届满，则原有的信息可能早就失去了价值。
总之，在信息数字化传输行为中，既面临信息所有权人、信息提供方、信息使用者之间的利益平衡问题，也面临如何合理配置信息资源、有效驾驭网络技术来实现信息资源效益最大化的问题。那么，如何有效解决基于新技术的出现而带来的版权保护与信息传播之间的矛盾冲突，实现著作权人、传播者和使用者三者之间的平衡呢?
二、对信息资源数字化传输中的知识产权保护的原则
(一)确保社会公众利益和国家利益的优先权，采取法律强制保护。根据前述分析，由于在传输行为中面临“价值的冲突”，在此情况下，法律必须选择优先保护的利益，社会公共利益是各国侵权法中广泛承认的一种抗辩事由。例如，在知识产权保护上，就提倡促进智力成果的传播，保证社会公共利益的最大化。这才是知识产权法的更大意义所在。
(二)权利保护中注重他方权利兼顾原则。在保护一方权利的同时，必须以不损害他人的正当利益为前提，否则这一权利必须制止。在他方利益保护中，一是应注意他方正当利益的确认，二是确认中必须以基本的社会准则为依据。信息义务是信息权利的保证，信息共享是信息创造的前提。
(三)信息权益保护要注重平等与均衡，特别要保护社会弱势群体的信息权益。诺贝尔经济学奖得主维克里和莫里斯指出，在信息化的时代，只要存在利益多元化的条件，那么信息就是非对称的。多元化利益各方所拥有的信息，无论从量上还是从质上来说，都是不一样的。占优势的一方会明显地得到好处，而他方则居于不利地位。社会风险最容易在承受力最低的社会群体身上爆发，从而构成危及社会稳定、影响社会发展和政治文明进程的一个巨大社会隐患。这个问题需要政府和社会各界的共同努力，制定有利于其群体发展的政策和法律法规。
三、信息资源数字化传输中的知识产权保护途
(一)制定付酬标准与赔偿原则。在数字化时代，海量使用者与零星使用海量作品成为主要模式。如果对每个使用者都按照传统出版商的标准来收取版权使用费，显然是极不合理的。因此，对于数字版权使用者尤其是经营者，清晰认识侵权风险及对权利人确定合理的权利申诉范围，都不具有可操作性。赔偿标准的计算方法，还需要从法律角度给予更明确的规定，应当把数字版权使用者尤其是经营者的实际付出和成本考虑进去。
(二)引入法定许可制度。凡是受版权保护的作品都必须取得著作权人的许可。这就需要一个著作权人和使用者博弈的过程(如著作权人权利、产品的价值和价格谈判)。由此会导致交易费用的额外增加，令使用者难以承受。而法定许可制度允许使用者可不经版权人的许可先行使用，双方只需事后就价格进行谈判并支付使用费。这就可以大大降低成本耗费，并且由于价格谈判往往是在事后进行，不至于因为谈判破裂而影响对作品的使用，从而提高了作品的使用效率。
(三)建立强制许可制度。强制许可制度是指版权人在一定时期内未许可他人使用已发表的作品时，使用人可向政府主管部门提出申请，经过一定程序获得强制许可证，可不经版权人许可而使用其作品，但应向其支付报酬。目前《伯尔尼公约》、wipo公约对此均有规定，而我国版权法对此未加规定。作为两大公约的成员国，我国也应适用这一制度。只要作品类型和使用方式在规定的强制许可使用范围内，则不需取得版权人授权，但需向版权人支付费用。
(四)适当放宽知识产权“合理使用”的范围。合理使用制度是各国版权法的通行制度，指在特定条件下法律允许他人自由使用版权作品而不必征得权利人同意，也不必向权利人支付报酬。该项制度对于促进知识的进步和提高教育质量至关重要。如果著作权法不对著作权人的权利进行适当限制，不赋予图书馆员和个人用户明确豁免权，就会加深信息富有者和信息贫困者之间的鸿沟。因此，公益图书馆的合理使用原则应拓展到网络环境中，允许公益图书馆在一定范围内进行一定限度的网络传播。
(五)借鉴“避风港”原则。高校和各公益图书馆有很多都在使用服务商提供的资源数据库。作为用户，他们很难核查这些庞大的数字资源是否全部经过授权。并且这些非盈利机构并没有因为这些资源而获得任何利润。因此，可以考虑将互联网著作权行政保护办法的“避风港”原则纳人数字图书馆领域。在尽到应尽的合理义务之后，若作者发现侵权行为，可通知图书馆，图书馆马上撤除相关内容和链接，就不应承担侵权责任。
(六)增加对规避行为的法律约束。通常采取技术措施确实有利于制止网络侵权，但技术措施不是万能的，如果不对它进行法律保护，对擅自解密或规避技术措施的行为不加以禁止和惩罚，那么权利人的权利也无法得到切实保障。而我国对此尚未加以规定，因此对于那些专门提供解密装置或破坏其他技术措施的行为也就无法直接予以制止。
(七)通过著作权集体管理组织获得版权授权。作品的数字化和网络化，使个人实施和管理权利越来越不现实，集体管理则越来越有必要。通过著作权集体管理组织获得版权授权，成为越来越多的人所采纳的一种授权模式。也即著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。
(八)注重知识产权保护与数字化信息资源共享的平衡。数字网络时代的创新影响了全球性的经济复苏，更大的影响还在于随之而来的全球各个知识领域层面创新的崛起。但是知识产权法律的无孔不人将有可能使人们放弃既得的一切。为了维护互联网产业的创新和信息行业的可持续发展，必须保留足够的共享空间。因此，当今知识产权制度寻求的应该是在保障公共利益安全范围内，通过提供有限的独占权，以求达到平衡竞争。
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