民法基本原则是民法的母法，是市民社会中具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和根本准则。本文通过探析确立民法基本原则的准则，以期重新审视我国民法基本原则在我国的适用问题，使我国民法基本原则渐趋科学、规范并具有可操作性，同时为司法实践中有关基本原则适用问题的矛盾和冲突提供一个解决的途径和平台。
长期以来，有关民法基本原则的适用问题一直存在着很大的争议。重新审视我国民法基本原则及其在现行司法环境下的适用问题，以期解决它在司法实践和现实生活中的一些矛盾和困惑 。
一、民法基本原则的基本理论问
在大陆法系，立法者首先要确定基本原则，其主要原因在于，大陆法系是成文法，现实生活的纷繁复杂和不断的变化发展以及认识主体的时代局限性、认知能力的有限性、事物特性暴露的充分程度使得法律不可能穷尽现实社会中的一切问题，法律漏洞在所难免，立法总是不全面、落后于时代的。基本原则作为现实社会与法律规范之间的调节器就显得必不可少的。
民法基本原则是民法的母法和基石，民法中的一切权利义务都是从基本原则中衍生而来，基本原则贯穿于全部民法之中、适用于民事活动各个领域，是指导一切民事行为、民事立法、民事司法活动的根本准则。江平教授认为，“民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求、贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则”其功能主要体现为 ：
1、它是民事立法的基本准则
民法的基本原则是民法价值理念的体现和浓缩，民事立法活动必须忠于民法的价值理念而不能偏离其价值轨道，由于民法价值的高度抽象性，在具体的立法活动中，就应以其具体表现形式的民法基本原则为指导和基本准则，一切民事法律制度和法律规范都应以民事基本原则为基础并贯穿于整个立法过程中。
2、是进行民事活动的基本准则
民法基本原则既是对民事主体合法权益的保障，也是对其滥用权利的一种制约和必要限制。它既以强行法形式赋予民事主体以平等、意思自治、公平正义为核心的广泛权利，也充分保障、补充及救济法律规范以外的合法权益，同时，它又能衡平各种权利之间、个体权利与社会整体利益的矛盾和冲突。
3、是补充法律漏洞、进行法律解释的基本准则
民法的基本原则因其概括性和模糊性使其具有很强的弹性空间和极大的包容性，当现行法律落后于急剧变化的社会生活时，此种抽象的弹性规则便可以起到指导和补充规则的作用。
二、民法基本原则的确立准则
民法基本原则研究是民法哲学中的重要内容，是民法学与法哲学的结合部分。原则应比规则上位，比原理下位。它反映并体现当时现实社会的经济基础和上层建筑，包含民法的一般原理和价值理念，效力贯穿于民法始终并宣示民法的价值取向和民法的本位。它与民法价值、民法功能以及本位问题密切相关。而所有这些问题在市民社会都不可避免的涉及道德的问题。
从社会和文化渊源的层面来看，许多现在的成文法源自人类社会长期奉行的道德准则，法律是最低限度的道德。如民法价值理念所追求的公平、正义，民法基本原则中的诚实信用、公序良俗无一不是道德发展的结果。道德内容是确立基本原则很重要的因素。但二者毕竟有区别，法律不仅要考虑道德的因素，还要考虑经济、社会和人的全面发展以及法律本身所要求的技术成分。只有那些对社会正常秩序的维护至关重要的道德要求才有上升为法律的必要，除此以外的其他道德要求则应被排除在法律义务之外，并且法院判案应尽量避免涉及道德的判断。
这是因为道德具有不确定性，它只是一部分人的价值观和生活方式，许多道德领域是有争议的，它不体遵守，在这些领域应属于法律无权进入的自由领地，人们有行动选择自由，这一自由领域的保障，是为维护人的尊严和人格的自由发展所必需的。
道德与法律的关系就像钱钟书先生的“围城”那样，如果法律是管“围城”之内的事情，那么道德就是管辖“围城”之外的事情。“以德入法”是法律追求的美好目标，但在今天法治还不健全的现实国情下，它会动摇法治的根基，最终会使法治消于无形。通过上述关于道德与法律相互关系的剖析，我们可以看出，道德是确立民法基本原则时一个很重要因素，但它仍应有适当的限制，道德在基本原则中的过度膨胀会影响法律的稳定性和权威性。
确立民法的基本原则还应考虑许多其他因素：从法哲学的价值层面来看，民法基本原则应是克服法律局限性的有效方法，因此应具有高度抽象和概括性;从政治经济学的价值层面来看，民法基本原则应集中反映并体现和服务于当时的经济要求、效率要求;从功能价值层面来看，民法基本原则应宣示和承载民法的价值理念和价值追求;从实践价值层面来看，民法基本原则应具有相对的可行性和技术性，对一切民事立法、民事行为、民事司法具有可供执行的指导意义和准则功能。而我国民法通则中确立的民法基本原则，道德内容所占的比例太多，缺乏复杂的技术性和可行性;内容单薄，缺乏相应的灵活性和的弹性空间。
尤其是将一些具体的规则或者特别法中的原则作为整个民法的基本原则欠科学。我国现行民法基本原则有待完善甚至需要重新整合、定位。此外我们还应确立一套有关基本原则的适用位阶，当几个基本原则可以同时适用而又相互冲突的时候，就应优先适用位阶较高的基本原则。
三、民法基本原则之适用
民法的基本原则能否作为判案的依据直接适用? 这一问题，目前在我国学界和司法界都存有很大的争议。许多学者认为，法律基本原则作为法院判案的依据直接适用是可以的。因为“民法基本原则是其效力贯穿民法始终的根本规则，是对作为民法主要调整对象的财产关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。它是制定民事基本法的立法准则，也是制定民事特别法的准则。它既具有行为准则和审判准则的功能，又具有授权法官进行创造性司法活动的功能。
民法基本原则具有不确定性、模糊性，可以通过对其解释使法律得到灵活的运用，弥补法律的漏洞和不足，同时授予法官自由裁量和个案具体问题具体对待的权力。纵观英美法系各国，法官均享有依据基本原则进行自由裁量的权利。
目前，我国民法基本原则欠科学性、合理性，我国的法治环境还远远没有形成，人们的法律意识才刚刚建立还有待提高，法制不成熟还有待健全，在这样的现实国情下，民法的基本原则作为判案的依据直接适用将会引起很多问题，对我国法治建设只会弊大于利，具体体现以下几点。1、直接适用民法基本原则判案没有法律依据。2、民法基本原则因其本身固有的特点例如概括性、模糊性和非规范性等特征，使它不具有作为行为规范所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成份，它本身并未提供具体的可操作的行为模式，只能作为民事活动、民事立法、民事司法的指导原则，而不能像民法的其他法律条文一样，可以直接适用。3、法官直接适用民法的基本原则，会使法律的平等适用遭到破坏，尤其是它不利于保护在道德上有瑕疵和犯罪的人的合法权益。
四、结语
民法基本原则不能作为判案的依据直接适用，不代表民法的基本原则就作为民法的装饰品完全不使用，民法基本原则的功能和作用，在前文中已经详细阐明。不仅如此，事实上，民法基本原则是可以与其他具体法律规范相结合，共同作为判案的依据直接适用的，尤其是在几个法律规范可以同时适用，但适用不同的法律规范会得出不同的判决甚至完全相反的判决的情形下，就不能不考虑民法基本原则的指导意义并结合适用之。
作者：刘焰 来源：西江月·中旬 2013年7期
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