刑事领域中的正当防卫法律效果是行为人因不具有犯罪行为的不正当性从而不认定为是犯罪;民事领域中的正当防卫的法律效果是通过对致害行为的不法性的排除从而不承担侵权责任。该文通过与刑事领域中正当防卫的参照对比，从立法目的、价值位序、构成要件、责任方式四个方面论述民法上的正当防卫，希望对有关制度的理论研究有所助益。
一、问题的提出
关于正当防卫的民事法律请求权基础，一是于1986年制定的《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第128条：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。二是于2010年开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)第三十条，内容基本上与《民法通则》第128条一致。而依《中华人民共和国刑法》第20条之规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成损害的，应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。通过对比刑民的上述法条，不难看出：其一，民法通则、侵权责任法没有对民事法律中的正当防卫进行适切的定义，导致民事审判中直接运用《刑法》第二十条第一款中关于正当防卫的概念，忽视因民法与刑法的理念、价值、原则之不同而引起的概念差异;其二，民法通则、侵权责任法没有对何为民法上正当防卫的必要限度进行明确的规定，对如何确定该必要限度亦无原则性规定，导致了民事判决因无据以裁判的可操作性规则而同案异判;其三，对防卫过限的民事责任，规定极为笼统，对实际民事案件的法律适用价值甚微。综上，拟从民事立法目的及其价值次序出发，尝试对民法上的正当防卫的概念进行初步探索，在此基础之上，进一步研究正当防卫在民法上的构成要件与责任形式。
二、立法目的、价值位序——刑民比较
刑法主要注重的是“以暴制暴”来恢复被违法犯罪行为破坏的社会秩序;民法更加注重的是通过私法自治为主要价值和手段来调节社会关系，增进社会财富，促进人与人之间的和谐相处。目前关于部门法的分类标准，通说是按照相关法律制度所调整的社会关系以及调整方法进行分类。如是，民法所调整的是民事法律关系;刑法的调整范围则近乎涵盖所有的法律关系，是各法律关系被破坏的最后救济手段。中国法学会民法典编纂项目领导小组于2015年6月16日完成的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》(以下简称专家建议稿) 第一条关于民法总则的立法目的的规定，相比较上述目的而言，突出的特点是强调民法在维护民事主体的自由和尊严，促进经济社会和人的全面发展 。
此外，该专家建议稿第二条关于民法的调整范围的规定同我国民法通则第二条相比，显著的变化是调整了民事法律关系的位序，即由“财产关系和人身关系”变为“人身关系和财产关系”。这一位序的调整，显现出我国学界目前对物文主义(财产关系是基础，是核心)民法的反思、对人文主义(人身关系是基础，是核心)民法的接纳，说明了学界对应该以人为核心建构民法观点的认可。将人身关系列属在财产关系之前，体现了民法的人文关怀精神，确定了人的主体地位，加强了对人的自由和尊严的保护。综合上述民事法律关于立法目的之表述，以及学界对民事立法目的之研究，民法的立法目的，是以人本位及人的尊严为伦理基础 ，以私法自治为规范手段，从而实践以人的独立、自由、平等、全面发展为价值追求的私法秩序。
根据《刑法》第一条、第二条之规定，可将我国刑法的立法目的划分为宏观目的与微观目的。刑法的宏观目的是为了惩罚犯罪，保护人民。微观目的又划分为四个层次(也可以认为是刑法所保护价值的位序排列)。第一个层次：保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度 ;第二个层次，保护国有和集体所有的财产;第三个层次，保护公民私人财产及人身权利、民主权利和其他权利;第四个层次：维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业。刑法理论界的学者目前更倾向于认为，刑法的目的和价值，最终体现在对人权的保障上，惩罚犯罪并不是刑法核心的目的，而是保障人权的手段。罪行法定原则的发展历程深刻地印证了上述观点。综合上述刑事法律规定和刑法理论界的观点，可以将刑法的立法目的归纳为：以最为严厉的制裁——刑罚为调整方式成为各类社会关系的最后救济手段，践行保障人权的核心目的。
综合上述民法、刑法的立法目的、价值位序之阐述，通过比较，可以得出以下的初步结论：民法是调整市民社会中平等主体间人身关系与财产关系之法，意在通过民事主体的自主决定、自主行动、自主负责使权利义务关系得丧变更。因此，民法在调整对应社会关系时，选择的方式较为“温和”，对于责任之承担，主要是财产责任，不涉及到对民事主体自由乃至生命的限制或剥夺。刑法作为法律救济的最后手段，其所涉及的法律关系甚广，基于刑法强力恢复被破坏的法律关系的重要任务，基于其保障人权、惩罚犯罪的立法目的，刑法必须要用最严厉的法律制裁方式——刑罚，即限制或剥夺人的生命、自由、财产以达到保护、威慑(公法性质)的作用。
刑法上的正当防卫制度，所对应的法律效果是不承担刑事责任。由于民法与刑法的立法旨趣、调整对应法律关系的方式等方面存在着诸多显著的不同之处，故而民法上的正当防卫的认定标准、责任方式均应与刑法上的正当防卫存在区别。综合上述，初步将民法上的正当防卫的概念阐释为：为了使本人、他人、公共利益、国家利益免受正在进行的不法侵害(该不法侵害在民事侵权责任范围内)， 而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，不承担民事侵权责任。
三、民法上的正当防卫构成要件及责任形式
综合上述关于刑法上正当防卫构成要件的介绍，结合民法权利本位的思想、私法自治的精神，根据侵权责任法第一条关于其立法目的——保护民事主体的合法权益，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，探究与民法旨趣相适切的正当防卫构成要件，以及防卫不适时(事前防卫、事后防卫)、防卫过当所应承担的侵权责任。
在具体研究民法上正当防卫的构成要件之前，首先要注意的是关于正当防卫本质的两种学说。其一，法益保护说，意指正当防卫制度的存在是为了保护法益 。其二，侵害人保护下降说，意指正当防卫制度中，侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使其法益的保护性下降，其应自行承担防卫人使法益恢复对其所造成的损害。笔者认为，关于民法上的正当防卫本质应兼采二说，其中在正当防卫必要限度的确定标准上，应主要参考侵害人保护下降说。
关于防卫意图，防卫人需意识到侵害人的不法侵害正在进行，并决意制止该不法侵害。在防卫意图方面，刑法与民法的认定标准应无本质区别。只不过，二者的认识范围存在差异。民法中的不法侵害仍在民事侵权范围，而刑法中的不法侵害已经超越民事侵权这一“基础法律关系”所能包容的限度。
关于防卫起因，即引起防卫行为的不法侵害。认定标准中的客观存在部分与刑法相同。但是认定标准中的“侵害紧迫性” ，相对于刑法而言，应更加严格。在刑法中，一般的暴力性及破坏性行为及可认定为具有“侵害紧迫性”。然而，民法领域内的正当防卫，是平等主体间一方具有侵权外观的行为因被排除违法性，而对另一方不承担侵权责任，刑法中的正当防卫是国家鼓励公民同违法犯罪做斗争，有着明显的公法色彩，在某种程度上，可以认为是国家授予公民在合理的范围内对具有紧迫性的犯罪行为进行制止的“权力”。
故而，平等者之间的正当防卫的紧迫性标准要高于“类不平等者”之间的防卫行为。应将民法上正当防卫的侵害紧迫性标准定位：侵害行为较为突然，如不立即采取防卫行为对其进行制止，则公力救济也无法予以有效补救。对于开设赌场、住宅内设立嫖娼馆等具有持续性、稳定性的行为进行防卫，因不具有侵害紧迫性，而不能成立正当防卫。
关于防卫客体，民法与刑法所保护的利益种类并无不同，即国家、公共利益、本人和他人的合法权益。但是，民法上的正当防卫客体应该有其顺序，其顺序为本人合法权益、他人合法权益、社会公共利益、国家利益。之所以要确定顺序，其一，是由于对不同顺序的不法侵害所认定的侵害紧迫性存在不同;其二，虽然民法鼓励人类善良互助之美德，但是民法不保护民事主体对自由的滥用。上述利益范围的不断扩大，应按其顺序相应地提高不法行为的侵害紧迫性标准。
在防卫时间方面，民法的认定应与刑法相同。民法上的事前防卫，即在不法侵害客观存在前为防卫行为。民法上的事后防卫，即在不法侵害已经实施结束后为防卫行为。上述二者，对侵害人造成损害的(包括人身损害及财产损害)，所谓的“防卫人”均应对侵害人承当侵权责任。侵害人对其自身损害有过错的，应按照“过失相抵”的原则，承担责任。
在防卫限度方面，笔者主要支持陈璇教授的“侵害人保护下降说” 。在该学说中，对不法侵害为防卫行为的必要限度，主要考虑以下几个因素。其一，侵害行为的强度。譬如，侵害人的工具以及人数。其二，侵害行为的环境，是“光天化日”还是“夜黑风高”。其三，侵害对象的防卫能力，一般情况下，侵害对象的防卫能力越低，防卫行为的必要限度也会随之有所上升;其四，侵害行为给防卫人安全带来的危险程度。上述四个因素是民法上防卫限度认定的具体标准，一般准则应是“有效、安全地制止不法侵害的范围内”。不法侵害人引起不法侵害行为使其自身陷入法益保护价值下降的境地，防卫人所为之恢复法益之行为实乃替不法侵害者履行其应为义务，故而为有效而安全的防卫行为所产生损害之代价应由不法侵害人承担。
四、结语
民法上的正当防卫制度在向刑法上的正当防卫制度借鉴学习时，不应照搬旧抄，而应选择性继承、适应性创新。在民法上的正当防卫制度构建的过程中，最核心的是要考虑到不同法律适用后的法律效果。其次，应从民法权利本位的理念、私法自治的精神出发，使得民法上的正当防卫贯行私法独立、平等、自由的价值追求。
作者：杨建伟 来源：法制与社会 2016年24期
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