[内容提要]：诉讼和解是民事诉讼中一项重要制度，在各国民事诉讼中得到了普遍的重视和广泛的运用。我国现行民事诉讼法对诉讼和解的规定对于原则化，使处分原则和解自愿原则难以在民事诉讼中得到贯彻，影响了诉讼和解优越社会功能的发挥。诉讼和解对我国民事诉讼有重大的法律价值，是当前法院调解改革的方向之一，立法应赋予诉讼和解与确定判决同等的法律效力。诉讼和解的实质是当事人的合意，立法上应采“当事人主义”的诉讼模式。
[关键词]：诉讼和解，法院调解，法律价值
诉讼和解，是指在诉讼进行中，双方当事人在法官面前，就争议的事项进行自主协商，互相妥协或作出让步，以达成和解协议，从而解决纠纷、终结诉讼程序的一种行为。作为解决民事纠纷非常有效的和中诉讼制度，诉讼和解在各国民事诉讼中倍受青睐。我国民事诉讼法对和解仅有两条简单的权利性规定，即第五十一条审判中的和解和第一百一十一条执行中的和解，本文所言诉讼和解仅指审判中的和解，但是对诉讼和解作为一项诉讼制度所应具备的某些必要结构，如和解的程序、和解的条件、和解协议的效力等未作规定，缺乏可操作性。因此，诉讼和解作为一项完整的诉讼制度在我国还尚未形成。
在对待诉讼中当事人合意解决民事的问题上，我国司法实践更注重采取法院调解的方式。至于诉讼和解，则很少或根本未能得到实现。即使当事人有和解行为，“除一部分和解融合到调解中外，在诉讼中主要是通过撤诉的方式体现出来的。”[1]随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，法院调解的适用已经暴露出种种弊端，由此引发了众多学者的冷静思考，对法院调解制度的存废学者间有很大的争论。但是笔者认为，就目前阶段而言，彻底取消法院调解制度还为时过早，并不现实，法院调解制度在司法实践中还发挥着巨大的作用。
那么，面对诉讼和解制度在立法上的缺陷，法院调解制度在适用中的困境，对诉讼和解进行理论上的深入探讨，进而完善诉讼和解制度，笔者认为是极其必要的。
一、诉讼和解的法律价值
对我国民事诉讼来说，诉讼和解不仅能彻底解决民事纠纷，使当事人获得“双赢”，提高审判效率，缓解审判压力，其重要法律价值还在于能弥补法院调解制度的部分缺陷，解决法院调解适用的困境。
笔者认为，诉讼和解具有法院调解的一些优点，如用平和的方式迅速地解决纠纷，有利于协议的执行等，又避免了法院调解的某些弊端。因此，诉讼和解制度的建立具有理论上的可行性与现实上的必要性。
其一，在诉讼和解中，一般调解人员与审判人员的身份是独立的。例如，在美国的“和解会议”中，主持和解的法官一般不是对此案进行审判的法官。德国、日本、台湾地区则都有受命法官（推事）和受手法官（推事）的规定，通常主审法官可以询问、鼓励当事人和解，但要涉及到实质问题的协商和谈判，则要把案件移交给受命法官（推事）或受托法官（推事）。[2]调解人员和审判人员的分离，使当事人自主协商，达成协议的过程从审判程序中相对独立出来。对于主审法官来说，案件是否因和解而结案，与其利益无多大关系。因此主审法官失去了强烈促成和解的欲望。同时，在和解过程，由于主审法官不能介入，使其失去了利用潜在的国家审判权的强制力干涉的可能性。
其二，诉讼和解的“自愿”更为彻底，更符合当事人的意愿。调、审分离，使诉讼和解排除了具有国家强制力支持的法官意志的干涉，即使有法官的介入，其只能作为主持以消极的第三方的身份存在。法官可以就案件的的解决提出自己的建议或方案，但作为与案件无直接利害关系的中立第三方，法官不能对任何一方当事人进行强迫和解或变相强迫和解，不能妨碍当事人真实意思的表示。当事人不需要顾忌法官的存在而违心地处分自己的权利。在国外、如法国，法官对当事人试行和解，“主要是采取向当事人表示自己预见的裁判结论，以使当事人接受和解建议。但法国法官基本上不花费时间对当事人进行说服工作。”[3]也就是说，当事人是否采纳法官的建议，完全由当事人自己决定，不存在任何强有力的外力干涉。所以，当事人达成和解协议的意思表示是完全真实的。
民事诉讼法规定，调解是法院的职责；同时又规定，调解应住所自愿原则；因此，法官的依职权行为与自愿原则相互矛盾。当事人进行诉讼，处分的是自身的诉讼权利和实体权利。是否选择以调解方式解决纠纷，是否愿意达成调解协议，完全是当事人的处分行为，法院必须尊重当事人的意愿。但是，法官的行为是依职权而展开的，其背后隐藏着“强制”的潜在因素。所以，当事人的“自愿”处分行为表面上是合法的，而实际上，当事人达成调解合意可能“并非是自愿作出的，而是在法官不作出让步将受到不利判决暗示的压力下，或者是在法官的不正确诱导和反复劝说（反复劝说实际上是变形的强制）下作出的。”[4]
其三，诉讼和解必须在双方当事人都在场的情况下才能进行。或者法官作为中立第三方主持和解，或者双方排除法官的介入而自主地协商。在双方当事人都在场的情况下，即使法官提出了和解意见，双方当事人都可以同时知情，并根据自己的意愿决定是否采纳。实践中美国法官在审前会议和法庭上试行和解，日本法官在辩论准备程序中的和解意见以及德国法官在诉讼任何阶段的和解行为之所以未被视为强制调解或很少受到违反处分原则的责难，很大一部分归功于这种和解是在双方当事人都在场的情况下开诚布公地进行的。[5]
其四，就诉讼和解来说，只要当事人是自愿达成和解的，且和解协议不违反法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人的合法权益，那么法院就应当承认和解的有效性和合法性，依法赋予和解协议相应的法律效力。在这个意义上，诉讼和解比法院调解更合理、更符合当事人利益的要求、更利于当事人和解的达成和纠纷的解决。
法院调解确立了三项原则，即自愿原则，查明事实、分清是非原则及合法原则。调解是当事人的合意行为，自愿是其本质要求，因此自愿原则的确立是正确的。而“查明事实、分清是非原则及合法原则显然与合意解决争议的诉讼机制不符。”[6]调解是当事人的合意处分行为，调解协议是当事人自愿处分自己合法权益的结果，其内容具有一定的伸缩性。而且，当事人选择调解的目的是为了迅速而平和地解决争议。所以，只要当事人能够作出让步，达成合意使纠纷得到解决，那么即使此时事实还未查清、责任还未明确，也伯合意成立。实践证明，若双方当事人定要查明事实。分清是非，则表明当事人实际上已不存在以调解解决纠纷的意愿，双方很难在实体权利上作出让步，调解解决的可能性已经很小。因此，定要在事实清楚、责任明确之后才可以进行调解，是不恰当的。
至于合法原则，理论上有两种解释。第一种是指法院调解所达成的协议内容“符合民事法律和政策的规定”。[7]第二种是指协议只要不违反法律的禁止性规定即为合法。我国司法实践对“合法”采用的是第一种理解。但是，“调解协议的正当性并非来源于它符合法律中的某项具体规定，而是来源于双方当事人对协议内容的同意。”[8]调解协议就其本质来说，是当事人的合意。意是当事人私法上的行为，其合法性应遵循“法律所不禁止即为合法”的原则。在调解中适用严格的实体合法性，在很大程度上会限制当事人的积极主动性，大部分的调解协议也会因此在法院审查阶段被判为“无效”。因此，实体合法性不符合调解的性质。
诉讼和解与法院调解具有某些共同点，这些共同之处的存在，使得诉讼和解制度成为法院调解制度的改革方向之一。其能弥补法院调解制度的缺陷，并解决法
院调解适用上的困境，具有现实可行性。使诉讼和解与法院调解时同时并存，不仅可以继续发挥法院调解制度的优点，又不致因取消法院调解制度，改革幅度过大而引起震荡。
首先，两者都是一种纠纷解决制度。诉讼和解由双方当事人自主协商后达成和解协议，通过“合意判决”或记入法庭笔录的形式使协议具有执行力，争议得以消灭。法院调解通过审判人员的主持，当事人就争议的实体权利义务进行协商，达成调解协议，协议经法院审查后以调解书的形式生效，由此导致诉讼程序的终结。
其次，两者都建立在当事人的自愿的基础上。诉讼和解是当事人的诉讼权利，依据处分原则，当事人有权在合法范围内对其权利进行处分，因此，和解完全是建立在自愿基础上的。民事诉讼法规定，法院调解必须根据当事人自愿的原则进行。当事人经调解协议，必须是双方自愿，法院不得强迫。
最后，两者最终形成的合意，都得到法院某种形式的认可，获得类似判决的效力。对于诉讼和解来说，在英美两国，可以申请合意判决使和解协议获得执行力；在德国、日本和中国台湾，和解协议一经法院记入笔录即具有执行力。调解达成协议后，法院制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，经双方当事人签收后生效。
通过以上分析，可以看到诉讼和解不存在法院调解适用上的困境，对纠纷的解决具有独到之处。因此，用诉讼和解制度与法院调解制度并存，既可兼容并蓄这两种制度的共同优势和优良做法；又给予当事人更加自主宽松的环境，使其能真正按自己的意愿处分自己的合法权益，法院的最终审查确认又保证和监督了当事人依法行使其处分权。
二、诉讼和解的立法构想
诉讼和解虽然是当事人的合意行为，但也需要法律的规范，这一方面可以保证当事人行使其和解权，完全自愿地进行和解，排除或限制审判权的不当介入和干涉；另一方面，也为规范当事人的和解行为，限制当事人的“恣意”提供了法律保障。而我国民事诉讼法仅有的对诉讼和解权利性的规定不足以构成一项完整的诉讼制度，因此，在立法上对诉讼和解进行规范和完善是非常有必要的。
（一）诉讼模式的选择。诉讼模式，是指法院一当事人之间诉讼权限配置模式。民事诉讼模式是对民事诉讼体制的反映，一般认为，可以划分为职权主义和当事人主义两种基本模式。职权主义侧重法院的职权，法官在诉讼中居主导地位，控制诉讼的进程，诉讼以法官对案件的调查以主线而展开。当事人主义强调民事诉讼以当事人双方积极的诉讼活动为核心而展开，依双方当事人的主张举证而进行。[9]
在我国民事诉讼中，法院调解被立法者定位为职权行为，当事人只是法院进行调解的对象，制度设计的核心是法院的职权作用的发挥。由此可见，立法上采用的是“职权主义”的诉讼模式。具有权威的法官的介入，在一定程度上可以促进调解协议的达成，当事人纠纷的解决可以减少一定的滞延时间。但是，主审法官具有调解权带来更多的则是“当事人之间形成合意的机制随时面临被扭曲的危险”。[10]当事人的处分权利往往因为主审法官的职权滥用行为而受到侵害，强迫调解或变相强迫调解屡见不鲜。显然，职权主义调解模式不利于保护当事人的权利，同时也易造成法院职权滥用和权利腐败。
因此，必须进一步协调诉权与审判权的关系，强化当事人的处分权，以构成对审判权的合理制约。对于诉讼和解制度的立法完善来说，本文主张采用“当事人主义”的诉讼模式。诉讼和解主要是当事人自主协商的过程，法官的介入与否对当事人是否达成和解协议的影响甚少。无论法官的职权行为多么积极，都只能是合意达成的外因。诉讼和解是当事人行使处分权的行为，其立法出发点应在于当事人。因此，应当从当事人角度出发，摒弃职权主义传统思想，围绕当事人的和解权利进行制度的设计。要摆正当事人与法院在和解过程中的地位，当事人始终是和解的主体，对和解起决定性作用；法院则为当事人和解提供条件和保障，并保持中立第三方的立场，而不得超越权限强迫和解或变相强迫和解。
（二）构建诉讼和解制度的几个问题
1、和解的期间。诉讼和解发生在诉讼进行中，因此，在当事人提起诉讼后，诉讼终结前即在法院受理案件后、一审判决作出前及当事人上诉后、二审判决作出前可以进行的诉讼和解。但在上诉期间，当事人不得为和解，因为上诉期间当事人所能为的与本案有关的诉讼法律行为只能是上诉或不上诉。
2、和解协议的生效形式及时间。当事人达成和解合意，协议经法院审查后，记入法庭笔录，由双方当事人签名或盖章，调解法官和书记员署名并加盖人民法院印章后即生效。当事人认为需要制作和解书的，由法官制作，但不影响原笔录的效力。和解协议的生效时间仍自当事人确认法庭笔录并签名或盖章时起。
部分学者认为和解达成协议后，应制作“和解协议确认书”，送达生效。而在未送达前，当事人可以反悔或拒绝签收确认书，并导致和解破裂。[11]就和解而言，完全是当事人自由意志的体现。当事人达成了和解，就应受协议的约束，承担履行协议的义务。允许当事人反悔或拒收确认书，损害了当事人对和解的信赖心理，损害了自愿原则；使某些当事人利用此规定来达到拖延的目的，助长了当事人在和解中的恣意；也造成了司法资源的浪费。同时，当事人反悔或拒收确认书，和解即为无效，则导致诉讼上的契约约束力反而不及私法上的契约的不符法理的现象。因此，本文主张，一旦当事人在法庭笔录上签字或盖章，和解即生效。
3、二审达成和解时一审判决和效力问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》中指出，当事人在二审中和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉的，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
以调解书的形式取代和解协议，明显不符合法理。按照民事诉讼理论，当事人撤回上诉，则发生与未上诉相同的法律效果，即一审判决生效，当事人必须受一审判决的约束。而当事人撤回上诉是因为达成了和解，解决了纠纷。如果一审判决生效，当事人必须执行判决，这就导致了执行生效判决与履行生效和解协议之间的矛盾。显然，司法解释是不准确的。
因此，本文认为，二审达成和解协议的，不管当事人是否有撤诉行为，和解协议生效后，一审判决应视为撤销。
4、诉讼费用的承担。依据民事诉讼法，进行民事诉讼应当按规定交纳诉讼费用。但法律对因诉讼和解而结案时诉讼费用的负担没有规定。如依实践中对和解的处理即让原告撤诉，则达成和解时诉讼费用应由撤诉方即原告减半负担。显然，这不符合原告的利益要求，也不利于和解的达成。
和解是当事人处分自己合法权益的行为，当然也应包括诉讼费用的负担问题。因此，法律应当要求当事人就诉讼费用的负担达成合意，并将之视为和解协议的必要部分。当事人如未就该问题达成合意，法院应当要求当事人进行补充；如当事人不能就此达成协议，则和解协议视为无效，案件继续审理。当事人协商不成，不能由法院决定任何负担。因为由法院决定，明显带有强制的意味不，这与和解的本质是相违背的。
[注释]
[1]汤维建：《两在法系民事诉讼法制度比较研究——以美、德为中心》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年第1版，第438页。
[2]章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年第1版，第335页。
[3]张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年条1版，第153页
。
[4]李浩：《论法院调解程序法与实体法约束的双重软化》，《法学评论》1996年第4期，第15页。
[5]宋朝武、刘小飞：《从国际诉讼和解动向乍我国法院调解改革》，《河北法学》2001年第6期，第61页。
[6]蔡虹：《大陆法院调解与香港诉讼和解之比较》，中国法学1999年第4期，第148页。、
[7]谭兵主编：《民事诉讼法学》法律出版社1997年第1版，第407页。
[8]邵俊武：《民事诉讼中法院调解原则的再认识》，《政法论坛》2000年第1期，第124页。
[9]齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社1998年第1版，第15页。
[10]潘度文：《我国诉讼调解制度的反思与完善》，《法商研究》1998年第6期，第79页。
[11]曾昭度、赵刚：《试论民事诉讼中的和解》，《法学评论》1998年第1期，第34页。
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