[摘 要]解决我国农村土地问题需要建立完善的土地流转制度，但目前关于农村土地承包经营权流转方式的立法争议较大。结合我国农村现状，比较现行法律法规的相关规定，分析不同流转方式可行性，未来的《物权法》中规定的农村土地承包经营权流转方式，应把转包与出租统一规定为出租，互换应作为转让方式的一种，同时允许土地承包经营权入股、继承和“四荒”土地的抵押。为完善土地承包经营权流转制度，法律应规定流转不得改变土地的农业用途，明确土地所有人在土地承包经营权流转中的地位，建立流转的中介机制和农村社会保障机制。
[关键词] 农村土地 流转方式 《物权法》
一、农村土地承包经营权流转制度的立法现状
我国农村土地制度的变迁大致经历了从土地改革—人民公社体制—家庭联产承包责任制三个阶段。经过20多年的发展，我国关于土地承包经营权最具有代表性的立法是2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土法》），《土法》没有解决土地承包经营权性质的问题，农村家庭联产承包责任制在实践中面临的一些矛盾日益凸现出来。为规范农村土地承包经营权流转行为，维护流转双方当事人合法权益，促进农业和农村经济发展，农业部根据“土法”制定《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《管理办法》），对农村土地承包经营权流转的当事人、流转方式、流转合同及流转管理做出了具体规定，并于2005 年3月1日开始施行。
2004年10月出台的《物权法（草案）》审议稿（以下简称“二审稿”）把土地承包经营权作为用益物权的一类进行了规定，这是我国首次将土地承包经营权作为物权规定的立法尝试，如果《物权法（草案）》最终获得通过，将解决我国立法上长期模糊土地承包经营权性质的尴尬，农村土地流转也将作为用益物权制度中的一项重要内容。与此同时，一些学者对物权法草案提出建议稿，其中比较有影响的是，梁彗星老师负责的课题组提出的建议稿（以下简称“梁稿”）和王利明老师负责的课题组提出的建议稿（以下简称“王稿”）。
在农村土地承包经营权（农地使用权）的流转上，以上的几个文本的规定各有不同。
第一，土地承包方式划分内容不同。《土法》、《管理办法》、“二审稿”和“梁稿”都将土地承包划分为家庭承包和其他方式的承包，“王稿”未做此划分。《土法》将二者分章进行规定，具体的流转方式上也有所不同；《管理办法》则是在附则中提出“四荒”土地的具体流转方式：“二审稿”则体现在第129条对于两种承包方式登记的规定，对流转方式并没有做不同规定：“梁稿”对二者的不同规定主要体现在是否允许转让和抵押。
第二，具体流转方式的规定不同。《土法》确认了转包、出租、互换、转让、入股、抵押、继承几种流转方式；《管理办法》第三章流转方式中提到了转包、出租、互换、转让、入股等方式，在第六章附则提到“四荒”土地“可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”； “二审稿”中提到的具体流转方式包括：转包、出租、互换、转让：“梁稿”提到了：出租、出资、转包、转让、抵押、继承：“王稿”提到了：转让、出租、抵押、继承。几个文本对相同的流转方式也有不同的具体规定，到底应在未来的《物权法》中确认哪些流转方式，笔者将在下文中探讨。
二、农村土地承包经营权流转方式的争议及分析
土地承包经营权流转的方式学界的看法及一些地方的规定各不一样，现实中的形式主要有出让、租赁、转包、转让、入股、互换、反租倒包等。尽管《土法》和《管理办法》明确了几种流转方式，但仍存在不尽合理之处，未来的《物权法》到底应该确认土地承包经营权的哪些流转方式依然有探讨的必要。
（一）转包与出租是否应该并列规定？
《土法》、《管理办法》、“二审稿”和“梁稿”都将转包与出租并列规定，笔者认为实无必要，因为除《管理办法》外，各个文本均未对这两种方式作严格区分，对两者界定不明会引起实践操作中的困惑。《管理办法》的第六章附则第三十五条对转包和出租的定义区别仅仅在于，转包的相对人是“统一集体经济组织的其他农户”，出租的相对人是“他人”，从逻辑上说《管理办法》规定中的出租完全可以涵盖转包，没有必要同时把二者并列规定。事实上，将土地承包经营权有偿转包给他人的行为即是一种出租行为；临时性的转包如代耕，则是临时性劳务的承包，是一种雇佣合同关系[1]，不属转包。因此，为避免重复规定，在物权法中不应把“转包”和“出租”并列规定。
（二）转让与互换是否应该并列规定？
《土法》、《管理办法》和“二审稿”都同时规定了转让和互换这两种流转方式，笔者认为不妥。从广义上讲，土地承包经营权的转让就是土地承包经营权的流转，如王利明老师在其《物权法研究》中就将两者在同一意义上使用[2]；从狭义上讲，根据对价的有无及不同，土地承包经营权的转让方式包括买卖、互换及赠与三种[3].只是互换仅限于同一集体经济组织承包方之间，转让没有这种限制，因此，互换实际上被转让吸收。将转让与互换并列规定，只能引起逻辑上的混乱。
（三）土地承包经营权能否入股？
《土法》49条提到“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取……入股……或者其他方式流转”；《管理办法》在第三章流转方式中确认了土地承包经营权流转的入股方式和“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产”：“梁稿”提到“可将农地使用权出资”，“二审稿”和“王稿”没有允许土地承包经营权的入股。
笔者认为，既然已经将土地承包经营权定性为物权，那么，作为用益物权的一项普遍权能，就应当允许土地承包经营权人将土地承包经营权作价入股，并按照该股份获得一定的收益。从现实角度看，随着农村经济的不断发展，外出务工人员的不断增加，农民对土地长期投资关注的减少，有的地区土地抛荒严重，通过土地承包经营权入股，一方面农民的收益与土地的利用更加密切，有利于对土地的长期稳定投资；另一方面，对土地经营权股份制管理克服了分散经营的缺陷，土地在科学规划后可以按市场机制进行效率最大化配置，提高了土地的利用效率，有利于现代化农业的发展。《土法》只允许以“商品化”方式取得的土地承包经营权入股是不完全的创新，实践中，在我国经济发达的农村如广东和江苏，已经实现了对农户承包的土地入股发展农业合作生产，入股后，农户与土地脱离了直接联系，农户凭股权证长期享有集体的收益分红，保障了农民长期的土地承包收益权[4].相对而言《管理办法》更合理，笔者认为未来的物权法可借鉴《管理办法》，确认土地承包经营权可以以入股的形式流转。
（四）公民个人的农村土地承包经营权能否继承？
《土法》第50条规定“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包”：“梁稿”第247条明确规定“农地使用权可以继承，从事农业生产经营或农业人口的继承人可以优先分得农地使用权……继承人均为非从事农业生产经营或非农业人口的，在继承农地使用权后一年内，应将农地使用权转让给从事农业生产经营者。”：“王稿”第286条规定“农村土地承包经营权人为公民的，其农村土地承包经营权可以继承，但继承人不得改变土地的农用目的。”；《管理办法》和“二审稿”则没有对此做出具体规定。
反对将土地承包经营权作为继承客体的主要理由是考虑到土地承包经营权是基
于承包合同产生，有一定的身份性，不适合作为继承的对象，同时也是为了提高土地的有效利用，防止因继承人怠于行使土地承包经营权而造成土地撂荒的情况。笔者认为，土地承包经营权是物权的一种，即财产权的一种，依法可以继承。“四荒”土地等商品化方式取得的土地，法律对其承包经营权主体的身份并无特别要求，不仅仅限于本集体经济组织内部成员，因此不存在身份问题，其承包经营权可以继承；对于基于特定成员身份取得的土地承包经营权，土地承包经营人的继承人在承包人死亡后继承的不是承包地的所有权，也不是承包合同关系，而是设定在承包地上的物权性质的承包经营权，因而也应得到允许。为了防止耕地流失和土地撂荒现象的出现，可以规定一个权利的除斥期间，在此期限内如果继承人不行使土地承包经营权，则视为放弃权利，本集体经济组织其他成员有权优先承包。同时，可借鉴“王稿”，规定土地承包经营权继承后不得改变土地的农用目的。
（五）农村土地承包经营权能否抵押？
农村土地承包经营权能否抵押无论理论界还是实践操作中都存在较大分歧和争议。 《土法》第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”；《管理办法》允许“四荒”土地抵押：“梁稿”第246条规定：“农地使用权不得抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。”：“王稿”第285条规定：“农村土地经营权人可以就农村土地承包经营权设定抵押。”：“二审稿”则无相关规定。
禁止土地承包经营权抵押的原因是，农村土地是我国农业人口的主要的甚至唯一的收入来源，在实现抵押权的过程中会造成以土地承包经营作为生存保障手段的农民失去生存之本，大批无地、少地农民将引发严重的社会问题。笔者认为这种观点有合理性，当农民需要资金时，可能因为急迫用钱加上对法律知识的欠缺，将土地承包经营权抵押获得资金，却无法承受失去土地的后果。但“四荒”土地并不是满足农民基本生活资料和生产资料的土地，不会造成上述现象的发生，而且承包“四荒”土地的物权人一般都是处于规模经营的目的，投入生产所需资金较多，允许“四荒”土地的抵押，一方面可以为土地承包经营权人进行农业融资提供条件，另一方面也能充分发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值[5].因此，未来的物权法可以借鉴“梁稿”，只需要规定满足农民基本生活资料和生产资料的土地（家庭承包的土地）不得抵押即可，对于“四荒”土地的抵押无须加以严格的禁止，为了保护土地，仍应规定以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。
三、农村土地承包经营权流转制度的配套完善措施
（一）明确土地所有人在土地承包经营权流转中的地位
土地所有人是否应介入土地承包经营权流转是颇有争论的话题，直接关系到土地承包经营权流转制度的完善。众多学者认为，土地承包经营权应自由流转，无需经发包人同意，若经发包人同意则是限制过严，或是债权式流转[6].笔者有不同看法，首先，土地所有人介入土地承包经营权流转与尊重农民自主意愿并不对立，土地所有人的介入的界限是，土地承包经营权的流转是否遵守土地承包经营权流转的原则，是否符合法律规定的条件和要求，土地所有人扮演一个中介者、协调者和监督者的角色，使流转过程规范，同时防止在转让过程中，转让方与受让方恶意串通，改变土地用途或破坏土地的情况。其次，从物权关系看，土地既然是土地所有人所有，土地承包经营权的转让就应该取得土地所有人的同意，否则土地几经流转，土地所有人不清楚谁是经营权人，无从保障土地所有权。在转包，出租，互换等流转方式中，原承包经营权人并未退出原承包合同关系，法律可以采取较宽松的规定，只需“报发包人备案”；而对于原权利人退出承包合同关系的“转让”，土地承包经营权的流转必须经土地所有人同意，因为土地承包经营权转让过程，事实上是承包人退出承包关系受让人与土地所有权人达成新的承包合同的过程，土地所有人应以当事人的身份出现介入土地承包，与受让人协商、确定土地承包经营权流转的具体事宜，与受让人签订和履行土地承包经营权流转合同。
（二）法律应明确规定流转不得改变土地的农业用途
我国长期存在人地矛盾，人口多、耕地少，且耕地总体质量不高，土地资源严重不足。针对这一系列问题，国家的多部法律都有耕地保护的规定。土地承包经营权流转过程中必须防止土地多次流转后改变了农用用途，造成耕地的流失或者破坏。 “二审稿”中却没有规定此种限制是一个失误。我认为土地的流转必须强调这一点，在一般情况下，无论采取何种流转方式，均不得改变承包土地的农业用途。
（三）建立农村土地承包经营权流转的中介机制
因为土地的特殊性质，农村土地承包经营权的交易与普通商品交易有很大区别，其运作程序较复杂，需要相应的服务机构。但是，我国农村土地一切服务工作都由集体经济组织越俎代庖，免不了干涉交易主体合法的使用权、处置权和收益分配权，有必要建立独立与集体和土地使用者之外地中介服务机构。初步设想中介服务机构主要由三类组成：第一类使土地交易所；第二类使土地评估事务所；第三类使土地银行或土地融资就构[7].
（四）建立农村社会保障机制
阻碍了农村土地使用权流转的现实原因是，作为生产资料的农村土地在我国特殊国情下承担了社会保障功能，阻碍了土地的流转。我国的城乡二元制度导致了农民再就业、教育、医疗、住房、子女入学等方面不能享受与城镇居民同等的待遇，农民不得不视土地为生存之本，农地负担起农民的各项社会保障功能；已经进入城镇并且有了稳定工作和住所的农民因为户籍问题仍然享受不到同城镇居民一样地待遇，始终存在生活上的后顾之忧，原籍承包的土地和房产成为生活的最后保障线，宁可抛荒也不愿转让。为了剥离农地使用权的社会保障功能，就必须建立农地社会保障替代体系，使农户在社会保险、福利制度等方面与城镇居民享受同等的待遇。尽管这是一个艰难的过程，但也只有这样，农地使用权流转机制才能真正建立起来。
在实际操作过程中可通过设定农村就业保险和农村人口养老保险来实现对农地福利保障功能。保险要面向全部村民（指具有本社户籍，在本社区就业或在本社区外就业未满五年的劳动适龄人口和老年人口，民政部门确定的有福对象和救济对象不包含在内；计划生育外人口不包含在内），基金来自社区向承租体的村民收取的地租基金，专款专用，可存入银行，也可委托专门的机构管理和运作，社区土地所有权主体负责福利申请人的资格认定，并经村民大会表决通过[8].
注释：
[1]胡吕银。土地承包经营权流转的法律问题新探[A].甘肃政法学院学报，2004（2）。
[2]王利明。物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.
[3]武进锋。农地制度创新与中国物权立法[A].中国房地产法研究（第一卷）[C].北京：法律出版社，2002.
[4]张德扬。广东农户土地承包经营权流转的特点与形式[A]. 南方农村，2004（2）。
[5]刘莹。浅议土地承包经营权的流转[D].中国私法网
[6]梁慧星。中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000.
[7]李明秋，王宝山。中国农村土地制度创新及农地使用权流转机制研究[M].北京：中国大地出版社，2004.305.
[8]同上，307.
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