一、预售认购书的性质笔者认为，认购书在性质上应为预约合同。探讨认购书的性质，应首先探求预约合同的相关法律问题。
1，预约合同的概念和法律性质
民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约，则是约定将来订立一定契约的契约。①预约，或称为预备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。②一般认为，预约合同包括意向书，允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议，谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。预约合同应具备下列特征：第一，预约合同是诺成合同。诺成合同不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用的特征，对于预约尤其明显和重要。第二，预约是谈判期间对未来事项的预先规划。第三，预约之标的是当事人为将来订立本约而谈判。第四，预约必须具备书面形式。第五，有效的预约应当是有约束力的法锁。第六，预约合同的内容应具有确定性。由此可见，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，预约合同当事人的义务是订立本合同，预约合同应以书面方式为之。同时我们应该认识到，预约既然以订立一定内容的合同为其内容，这就要求当事人在订立预约时必须就将要订立的本约的主要内容达成一致，也就是说，在预约中，应当含有未来本约的基本（主要）条款和基本内容，否则就不能视为预约。
根据上述对预约合同特征的分析，预约与将来履行的合同在性质上不同。在将来履行的合同，合同已经成立并生效，双方的合同权利、义务已经发生，仅仅是履行期限未到而已。而在预约，本约并未成立、生效，双方本约上的合同权利，义务并未发生，预约这一合同的效力不过是在当事人之间产生届时签订本约的权利和义务。预约与条件，附期限的合同在性质上也有不同。在附条件、附期限的合同，合同已经成立，但还未发生效力。而在预约，只是本约尚未成立，预约是独立合同；单独发生法律效力，并不需要等到签订本约的条件具备时再生效。
二、商品房预售认购书的效力
1、预售认购书当事人的义务。认购书在性质上是将行谈判的预约，当事人双方应当遵循诚信原则，尽力完成协商和谈判义务，但判定当事人是否尽到了诚信谈判义务却十分困难。笔者认为，其诚信义务大体应包括：（1）充分的信息披露。鉴于预购人与开发商之间对交易标的所拥有的信息不对称，开发商应尽到充分的披露可能影响对方当事人定约信息的义务。如关于预售商品房的“五证”是否具备情况，周边环境、绿化面积，配套实施配备等情况。（2）不强加任何不合理条件的实际谈判义务。特别是开发商不得利用自身的优势加大限制或免除自己责任的条款。如缩短质量保修期限、加大办证期限、违约责任约定不对等，限制预购人的合同解除权等。（3）持续谈判的义务。除非出现重大僵局或中继谈判事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。若当事人尽到了上述义务，即使未达成正式的商品房预售合同，也不应承担任何过错责任。
2、违反认购书责任。如果当事人一方违反认购书中诚信谈判义务，不履行签订正式的商品房预售合同的义务，对方当事人能否径直请求违约方履行本约的义务，能否要求赔偿本约的履行利益。史尚宽先生认为，因预约所产生之债权，与普通债权有同样的效力，即预约义务人如果不订立本约，那么，预约权利人可以请求其履行或者以强制执行已判决代其意思表示。本约如果为要物契约，并有请求契约标的物之交付的权利。在债务不履行时，有请求损害赔偿的权利。有许多主张认购书为预约合同的人往往也简单地引用史尚宽先生的上述论断，从而将违反认购书与违反正式合同责任错误等同。笔者认为，史尚宽先生的观点仅适用于带未决条款的预约而不适用将行谈判的预约。认购书的双方尽管已经在认购书（预约）中就本约（正式预售合同）主要条款达成一致，但由于正式合同本身未成立并生效，当事人不能直接取得本约中的权利义务。
三、现行法律规定对预售认购书的规制
1、预售认购书的现行法律依据
目前，我国民法通则及合同法对认购书所属的预约合同都未作规定，但这并不表明对认购书的调整无法可依。在整体意义上，认购书存在于正式合同缔结前，一般也随着正式合同的签订而结束。大家通常认为，《民法通则》第4条规定了诚实信用原则与公平原则是预约合同的理论基础。合同法扩大了合同上的责任，规定了先契约责任以解决合同缔结前的责任问题，其中《合同法》第42条、第43条，第58条关于先契约责任的规定，就可以成为规制商品房预售认购书的直接法律依据。2003年6月1日实施的由最高法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）相对明确了商品房预售认购书在现行法律状态下的性质及责任，成为司法裁判的直接依据，促进了商品房买卖中因认购书所致纠纷的解决，对维护交易安全将起到很好的作用。
2、《解释》关于预售认购书的规制
（1）《解释》第4条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人将定金返还买受人。”该条的核心内容为认购书中的定金处理办法。
《解释》第5条规定，“商品房的认购，订购，预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条对如何认定名为商品房买卖认购书，实为商品房买卖合同进行了规定。
（2）笔者认为，《解释》考虑到，实践中，商品房尚不具备预售的法定条件，通过签订认购书而约定正式商品房预售合同的签订，从而最终形成交易，系当事人双方的需求所致。但由于存在事实和法律上的障碍，影响商品房销售价格，面积、交付时间等事宜的一些因素尚不确定，如由于建设工程未开工，有关工程设计、勘探，建筑安装、工程监理、装修等建设工程合同的成本费无法核算，对应向政府缴纳的税费尚不能确定，存在着变更设计，增加建筑面积、延期交房的可能性等等，故在认购书中仍然存在大量的缺失条款，需要双方本着诚实信用原则，克服“事实或法律上障碍”，在签订正式合同条件成熟时（填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟），即具备签订本约条件时，予以填充和确定，诺成性合同转化为实践性合同，预约转化为本约。
同时，《解释》也考虑到，实践中当事人仅签订预售认购书（预约），且认购书（预约）已具备了《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同（本约）应当具备的主要内容，也是指本约应当具备的合同条款，而非预约必备条款，但未签订正式的商品房预售合同（本约），即不存在“事实或法律上障碍”而没有签订本约的必要，而且具备了上述内容即具备了商品房现实交易的可能性，认购书即实质成为实践性合同而非诺成性合同，为该认购书（预约）应认定为商品房买卖合同（本约）。
（3）《解释》已实际界定预售认购书具备预约合同的性质，但未规定应在哪一阶段当事人可以签订认购书，认购书应包括那些基本内容，因而也导致实践中对预售认购书效力的不同意见。
笔者认为，预售认购书作为预约合同，应符合合同法律、法规的有效性要件，才能有效，应成为认定预售认购书效力的判断前提。换言之，预售认购书作为预约合同，应受《民法通则》、《合同法》等民事法律的规制，认购书若存在符合无效合同的情形时，自然应为无效，否则即为有效。如，实践中，开发项目尚未立项，开发商就向社会公众销售房屋，认购书就不是针对特定项目签订的，认购书上的所有条款都是不确定的，缺乏商品房买卖的现实基础，这一阶段签订的认购书与非法融资无异，应当无效。如案例：将某开发公司为筹集资金，通过广告宣传，将未立项的楼盘分成每1平方米出售，与预购人签订认购书，因该行为为变相集资，该行为被金融主管部门发文制止，预售认购书自然也就无效。再如，预售认购书的目的是签订正式的商品房预售合同，商品房预售实行许可证制度，若开发商最终不能取得预售许可证，其签订认购书的目的在于规避强制性法律规定，认购书应为无效。
（4）在预售认购书中，直接体现双方利益的是定金。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）中有关定金规定的性质兼有证约定金和违约定金两种性质。认购书中常常出现订金、押金等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的定金，但如果认购书上记明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，那么，此时订金和押金即具有定金的性质。认购书的定金属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。
最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接收定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此条规定了立约定金的定金罚则效力。《解释》关于认购书中定金的处理方式即源自该法律规定。具体的说，定金具有担保功能，认购书中的定金，其目的是担保双方的诚信谈判义务，已达成正式的预售合同。根据前文分析，认购书属于将行谈判的预约，双方当事人的只负有诚信谈判的义务，而不负有实现特定结果（签署正式预售合同）的义务。所以，如果购房人已尽了诚信谈判义务，但却因其他因素未能签署正式的预售合同，定金条款也不能发生作用，而应将定金退还预购人，若因开发商的原因违反了诚信谈判义务，而未能签署正式预售合同，将不是认购书中所述的退回定金，而应是双倍返还。若因预售双方当事人就有关条款存在争议或不能归责双方当事人的原因致使本约不能签订时，返还定金即可，这并不影响认购书的法律效力。双方当事人已尽到了诚信谈判义务，却不能签订本约，双方当然都有权放弃签约的权利。
3、对《解释》的补充建议
从预约合同的理论上讲，签订商品房买卖预约合同的条件应当比一般商品房预售合同的的条件严格，这也是各国立法的趋势，不仅要求商品房预售合同的核心条款完备，而且要求项目已开工建设甚至要求缴纳一定房款，其目的在于增强预约合同的稳定性和确定性，减少不确定因素。这一立法趋势是商品房预售合同作为不动产交易的本质特征决定的，其目的在于保障交易安全和社会公众利益。《解释》关于预售商品房中认购书的规定，有利于进一步规范认购书的签订，从而有利于促进商品房交易，但《解释》对认购书的相关问题未作进一步规定，有待完善。
故笔者建议：a，司法解释应进一步规定，商品房预售认购书应当在办妥立项、规划，报建审。批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。b，司法解释应进一步规定，预售商品房认购书成为预约，取得合同拘束力，应当至少含有下列条款：预售商品房的位置、楼层、总面积，单价、总价，签订正式合同的时间，定金条款。c、基于预售认购书，当事人受保护的仅为信赖利益损失，该司法解释虽规定对违约方（不履行义务方）应适用定金罚则，但对于当前实际生活中众多开发商不符合相关法律规章贸然售楼行为或因追捉高额房价恶意违约行为起不到很好的遏制作用，建议司法解释进一步规定违反认购书的损害赔偿责任，规定定金责任和损害赔偿责任可同时使用，以期有效的规范预售商品房的交易市场。
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