摘要：
今天，因特网获得了空前的发展，电子商务的兴起也改变了人们的三维空间购物模式，然而人们在上网过程中经常会遇到一些不愉快的事情，极大的影响了人们的上网兴致。此类不愉快的事情一经发生，轻则有伤心情，重则造成重大经济损失。作者认为本文要讨论的核心问题是：一是网上言论表达自由；二是网上著作权保护问题。
关键词：因特网 言论自由 言论侵权 著作权 诉讼管辖
问题的提出：
因特网(Internet)又称国际计算机互联网，是目前世界上影响最大的国际性计算机网络。其准确的描述是：因特网是一个网络的网络(a network of network)。它以TCP/IP网络协议将各种不同类型、不同规模、位于不同地理位置的物理网络联接成一个整体。它也是一个国际性的通信网络集合体，融合了现代通信技术和现代计算机技术，集各个部门、领域的各种信息资源为一体,从而构成网上用户共享的信息资源网。Internet自1995年快速席卷全球后，几乎世界上的国家都加入了因特网，连接入网的国家几乎等于加入联合国的国家数量。网络媒体在影响人们的生活，干预生活方面的力量和作用已到了不容漠视的地步。网络媒体几乎被认为是报刊、电视、广播三大传统传播之后的第四传媒。人们利用现代化信息技术手段进行信息交流活动，进行商务活动，用网络进行相互联络。总之，网络越来越多的改变着人们的生活，向传统的三维空间活动方式展开挑战，最终将代替传统方式成为人们相互交往联系的主导方式。电脑网络是当今知识经济社会的一个重要的基础设施，网络信息的高速化、网络空间的无国界化，把世界更紧密的联系在一起，空间距离缩短了，地域的观念模糊了，就象有人比喻的那样“网络把地球缩小为一个村。”
这虽然给人们带来了极大的方便，但同时也带来了一系列的新问题，尤其是法律上的新问题。例如，电子商务，电子商务是商业的新模式，各个行业的企业都将通过网络连接在一起，使得各种现实与虚拟的合作都成为可能，它改变了人们在三维空间中购物的模式，消费者坐在家里逛商店，不用“眼看、手摸、耳听”的方式掏钱购物。网上经销商也无需花费巨资盖豪华巨大的商场，只要在因特网上建个网页，将商品名称、库存量、价格等资料置于网上，消费者可24小时随时上网查询，选购自己需要的商品。我国电子商务活动虽然才刚刚起步，但发展势头蓬蓬勃勃，不可遏制。1997年10月，经国家经贸委批准成立的中国商品交易中心，上网品种多达1万多种，网上交易量达200万元。还有一些商业信息企业开发了网络购物系统正投入运行。有些个体户也率先开通了网上卖菜，网上卖花等业务。电子商务给人们带来了方便的同时，也带来了新的法律问题。如电子商务活动应遵循什么规则进行，电子合同（在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。）应属于哪类合同，网上的要约、承诺、反要约是否与三维空间中的形式相同，网上消费者是否受《消法》保护等，都需要法学界、立法界给予关注。诸如此类，还有许多方面，如现在已经发生网上域名抢注与商标保护发生的冲突，由于目前没有任何国家将在网络上将他人的商标或商号作为域名抢注的行为规定为侵权行为，使许多商标或商号拥有者被人抢注后望网而泣，欲哭无泪。可见，域名注册和商标权的冲突是商标法急待解决的问题。又如，在网上将他人著作上载传播，是否侵犯他人著作权，在网上发表言论是否完全自由，网上言论侵害他人名誉是否要承担法律责任，法律依据是什么。此类纠纷一旦发生诉讼，诉讼管辖地应是上载地，还是下载地，网络管理者或网络服务商是否要负连带责任？诸如此类等问题牵涉而广，较为复杂，相关法律又相对滞后，如何处理此类纠纷成了每个法律工作者研究的新课题，本文就试图择取两个问题，发表自己的浅见。一是网上言论表达自由问题，二是网上著作权保护问题。下面分而述之。
正文：
一、网上言论侵权问题
在互联网时代，用户可以使用电子邮件(E-mail)、论坛(forum)、电子布告版(BBS)、 聊天室等工具来发表自己的言论。由于互联网的“虚拟性”，人们在网上使用的大多是假名，所注册的个人信息也大多不是真实的。因此，大量网络使用者在网上发表宣传性政治言论、与陌生人进行交流等等。一方面在互联网上发表言论不易受到诸如报纸等媒体的新闻检查和版面制约，为网民言论自由的宪法权利之实现提供了前所未有的便利条件，有利于公民言论自由的更好实现；公民可以在网上为国家的方针政策献计献策，也可以对国家机关和行政人员的行为进行更好的监督。另一方面可能会产生一些新的问题 ，例如在网上发布反动信息，发布侵害他人人格权的言论等等。
应当指出的是，由于网络上信息的无限性、无国界性和网站经营者对网上信息的部分不可控制性，发表信息者的虚拟身份以及由此产生的侥幸心理，在网络上应给予人们较之物理空间而言更为广泛的言论自由，在言论自由与其他权利冲突时，利益衡量的天平可适当偏向对言论自由的保护。我们在享受互联网所带来的种种便利时，不能忽视它的负面效应。《宪法》第51条规定：公民在行使言论自由的权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的权利和自由。言论表述自由至少受到两方面的限制：（1）国家的限制，即来自公权的限制，通常包括有关国家安全的法律、国家保密法律、新闻检查法律等；（2）民事主体享有的某些民事权利的限制（即来自私权的限制），主要包括名誉权、隐私权和肖像权，言论自由不得损害包括人格权在内的他人的合法民事权利。由于网络空间的人机分离性，对于在网上发布危害国家安全和侵害公民人格权益的当事人我们很难追查，所以同时应赋予网络服务商一般审查义务，一旦发现或是经人通知，应立即采取措施删除该信息或者禁止该信息被第三者访问。
有这样一个案例，王某购买了一台电脑，因质量问题返修且未得到合理解决，商家态度生硬，新买的电脑不能使用，王某作为消费者对产品的质量和商家的态度极不满意，在纠纷得不到解决的情况下，王某既未向消协投诉，也未向法院起诉商家，而是选择了一个独特的方式，在因特网上个人主页上发帖（即在网上发表书面言论），题目为“请看我买XX电脑上大当的经过”，介绍了购机修机的经过，并用激烈的言词抨击了商家，被网民们称为网上大字报。在两个月时间力，该主页的点击数已上万，这就意味着有一万多人看到了这张“大字报”，其影响之大，到了不可忽视的地步。商家也迅速反应，状告王某侵权，引发了一场索赔240万元的名誉权诉讼。
该案向人们提出了几个有代表性的问题，一是网上言论谁来负责，二是依据何法来追究责任。第一个问题看起来简单，既然网络是一种大众传媒，当然要有个文责问题，但是网络与其他传媒有一个本质的不同，那就是传统媒体不可能为每个人代言，也不可能把所有的纠纷投诉都给予刊载、播出，是有一定的审查和选择的，这个权利掌握在编辑手中，而不是掌握在读者、听众手中。而网络则不同，网络是高度开放的，你只要从网络服务商那里获得了上网的账号，付必要的费用，并申请了主页（租用一块空间），你就成了你的主页的总编，你可以随意表达你的意见，只要你推广方法得当，你的主页内容可以在三几天之内让全世界看到。根据这个特点，笔者得出这样一个结论，与报刊等媒体相比，网上言论的责任更明确，那就是文责自负，因为你是你的主页的总编，网络服务商或管理者不可能干涉到你的主页内容（实际上也做不到），也没有对网上言论的事先审查的义务。如果要网络服务商也承担连带责任，那岂不等于生
产纸张的厂家要为他生产的纸张上所加载的内容承担连带责任？事实上，在国际上有些相关的案例，审理结果均是服务商对此类在网上侵害他人名誉权的行为不承担法律责任。在我国现有的几个关于计算机网络管理的法规中，也没有规定服务商对网上民事侵权行为承担责任，那么根据我国民法通则和有关侵犯名誉权方面的司法解释，以及网络媒体的特点，笔者认为，网上言论，文责自负。当然还有一种情况值得注意，那就是网络是一个数字空间，很多东西都是虚拟的，申请个人主页和进入聊天室发言的网民大多不用真实姓名，而自封一个网名，在留言板留言也是如此，那么一旦发生纠纷，诉讼取证就会遇到麻烦，需要相关管理人员的配合，查找“真凶”。如何取证问题将在后面加以论述。
二、网上著作权保护问题
（一）网络传输行为的性质
也就是说著作权人在网上传输作品的行为性质如何。虽然对于在网络上传输作品是权利人的一项专有权这一点学界基本达成了共识，但是关于网络传输行为到底是发行、复制还是其他却存在较大的争议。一种观点认为，在网上传输作品是一种公共传播行为，而不是发行行为；另外一种观点则认为是发行行为，但是认定为发行行为却与“发行权一次用尽原则”相冲突。看来，对于网络传输行为的准确定性仍需探讨。
（二）链接与侵权责任
链接是互联网上的一项基础技术，它使网民在最大程度上共享网络资源。那么法律有没有必要调整或者如何调整这项技术呢？网络经营者可不可以在网站中提供链接，使得网民可以通过链接阅览他人享有著作权的作品呢?关于这个问题的法律规制，实际上要求法院必须在两种利益之间作出权衡：是偏重保护著作权人的利益还是要促进公共利益、鼓励互联网的发展？目前，我国的法律没有明文规定链接违法。
（三）利用互联网侵犯著作权的行为
这类行为的表现方式主要有：未经著作权人的同意，擅自从网上下载著作权人的作品并进行营利的行为；未经权利人许可，擅自将著作权人的作品传输上网的行为；擅自将他人的网页进行营利使用的行为等等。著作权人在法定期限内对其作品享有著作财产权，任何未经许可擅自使用的行为都是违法的，都应当承担相应的侵权责任。不论是传统的复制、发行、出租行为，还是新型的下载、上传作品的行为，只要未经权利人的许可，就是侵权行为(当然，合理使用行为、法定许可的情况除外)，就应当承担相应的侵权责任。许多网络商和网络经营者为吸引更多的人上网，随意将他人已出版的作品在网上转载，网民们也可以在网上随时下载自己喜爱的作品，这显然是侵犯了他人的著作权。试问，那些在网上转载小说和其他作品的网络经营者，有几个征得了作者的同意，又有几个向作者支付报酬，作者如果不是个网民，大概对别人的侵权行为也浑然不知。目前就有五位国内著名作家共同起诉了某家公司，状告该公司未经许可，在该公司因特网主页上转载了五位作家的作品供人们随意浏览或下载。笔者认为既然网络是公认的第四大传媒，在网上随意传播他人作品，显然是侵犯了他人的著作权。有人说，网上下载小说是免费的，是否是侵权值得讨论。笔者认为不然，网络经营者上载他人作品，是为了吸引众多的访问者，访问者越多，网络费用越高，网络商、网络经营者赚得钱就越多，同时网络服务商还要让利于主页所有者，主页所有者也会因访问者增多而扩大其主页的知名度，获取广告效益，免费是虚的，是指访问者除交纳网使用费外不需要再交纳其他费用。况且，未经他人许可即发表他人作品是侵犯了他人的作品发表权；转载未付报酬又侵权了他人的作品使用权和获得报酬权，怎么能不是侵权呢？网络传媒有他的特殊性，但它也有与其他传媒同样的特征，是作品的一种载体，具有公开性，在网上随意传播他人作品，牟取经济利益，同样构成侵权。在这点上，网络并没有超越法律之上，仍然要有现有法律约束它。（当然法律也有一个需要完善的过程。）
（四）诉讼管辖问题
在肯定了网上上载侵权作品和侵犯名誉权文章要受到法律的追究之后，有一个问题值得注意，那就是这类案件由何地法院管辖的问题，在网上上载侵权作品和侵犯名誉权文章，瞬间就可传遍世界上所有的联网电脑，而后其他用户纷纷下载侵权作品和浏览侵权文章。问题在于是上载地为侵权地还是下载地为侵权地，上载地是被告所在地，也是上载发送侵权作品和侵权文章电脑终端的所在地，亦即侵权行为发生地，上载地是单一的，有确定性的。下载地从广义上是能登陆网络浏览或下载侵权作品和侵权文章的所有区域，这个区域是全球性的，范围过大无确定性。从狭义上讲，则是指原告所在地，即原告一般是在自己的住所地电脑终端上发现并下载侵权作品或侵权文章的，这是单一的，有确定性的。笔者认为，这问题在有关部门未作出司法解释之前，应当认为上载地与下载地均有管辖权。原告所在地是最适合的管辖地，因为原告所在地的电脑网络上肯定可以下载该作品是侵权行为结果地，管辖地可据此确定。
三、关于取证的方法
如前所述，因特网是一个全球性的数字化的虚拟空间。一旦发生民事侵权行为，取证的难度大，技术性强。网上取证要针对其信息数字化传播（无纸化），变化强，瞬息万变，可随意删改等特点，采取合法的技术手段准确及时的将证据固化，为胜诉奠定事实基础。一篇侵权作品或侵权文章在网上被发现后，应立即取证，将相关网址、网页内容下载储存或打印保留，包括有证明意义的其他内容（如同期广告、新闻、消息等）。防止因删除、更新而造成证据失灭。为加强证据力度，应当请公证处的公证员参加，对取证过程和相关内容以公正形式固化做到万无一失。取证时还要注意该网页的点击数（从网页计数器上获得），这关系到侵权行为的严重程度，因网页点击数直接反映了该网页的访问人数，访问人数越多，影响越大。反之，则影响越小。这是确定侵权行为是否达到了要受法律追究的程度和应受到何种程度的追究的重要依据。如果在取证过程中遇到个别技术性较强的问题，应及时请有关专家进行技术指导，以免错过取证的时机。
至2003年7月，我国的互联网用户已达6800万人，网站达到473900个，(注：可参见CNNIC2003年的调查报告，网址是：.)我国已经成为世界上第二大互联网国家。现在，人们通过互联网可以进行电子交易、查询资料、网上购物、远程教学、票务订购等等活动，互联网已经成为我们生活中不可缺少的一部分。正是由于互联网对于国家经济的发展、人们生活质量的提高有着如此重要的作用，所以对互联网的规制才显得尤为重要。但由于互联网是一个新生事物，具有很多不同于传统传输工具的特点，互联网空间对于传统的法律规则体系产生了极大的冲击，传统的法律规则不能直接地适用于网络空间，这使得对互联网的法律规制变得紧迫。因此，建构互联网法治，对于促进国家经济发展、保护用户的合法权益、保证电子商务的进一步发展起着重要的作用 。
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