「提要」共同危险行为是共同侵权的一种类型。在主观方面，共同危险行为人中的非致害人与致害人一样具有过错（但主要是过失），致害人与非致害人之间没有意思联络。在客观方面，共同危险行为不重行为的一体性，而重致害人不能确定。共同危险行为在因果关系是必然的因果关系。在承担连带责任的基础上是共同危险行为人的相同过失，与行为人危险行为的共同。共同危险行为人承担是可以免责的民事责任。我国法律应当规定侵害他人财产的共同危险行为。
「关键词」共同危险行为,共同侵权行为,危险性,连带责任,意思联络,因果关系,相同过失,免责,财产权
最新的民法理论把共同侵权行为分为五种类型：一是狭义或者典型的共同侵权行为，又称为共同加害行为；二是教唆、帮助的共同侵权行为；三是共同危险行为，又称为准共同侵权行为；四是无主观上联系的共同侵权行为；五是团伙成员的共同侵权行为。[1]关于共同侵权行为，我国民法通则第130条确定了共同侵权行为的一般原则和责任方式，但由于其过于简略，对于共同危险行为及其责任没有规定。[2]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。这是我国在法律上第一次规定共同危险行为。对共同危险行为，我国学者不乏理论探索，然而，由于共同危险行为理论甚为复杂，学者们的认识不尽相同。[3]本文就学者们有争议的几个问题进行探讨。
一、共同危险行为的构成要件
共同危险行为，又称为准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际损害，法律推定数人均从事了造成损害的加害行为，准用共同侵权行为的规定。[4]
关于共同危险行为的构成要件，有的学者认为是四个构成要件，[5]有的学者认为是五个构成要件。[6]尽管数量有别，但就包括的内容基本上是相同的。即：
1行为是由数人实施的，这是共同危险行为的数量特征，也是共同危险行为成立的前提。如果加害人仅有一人，不可能构成共同危险行为。行为人一般由自然人构成，但在某些情况下，行为人也可以由法人（或者其他组织，笔者所加）构成。加害人一方为二人以上，这一特征与共同侵权行为相同。
2行为的性质具有危险性，这是共同危险行为的质量特征。这种危险性指侵害他人合法权利（财产权、人身权）的可能性。这种危险性主要表现为：“虽无意，有可能，无定向”。其一，从主观上看，行为人没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故意，如果存在共同故意，则可能构成共同侵权。也没有单独的故意，假如存在单独的故意，也只是可能构成一般的侵权行为。只存在疏于注意义务的共同过失。其二，从客观上看，数人实施的行为有致人损害的可能性。如果没有致人损害的可能性的行为就不是共同危险行为。对这种可能性的分析，可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断。其三，行为没有特定的指向，即没有人为的侵害方向。这一特征与构成共同侵权行为所要求的行为具有共同性相区别。
3具有危险性的共同行为是致人损害的原因。就具有危险性的共同行为本身看，它的危险性虽然是一种可能性，但就共同危险行为的构成看，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有必然的因果关系。该特征与共同侵权行为基本相同。
4损害结果不是共同危险行为人所致，但不能判明谁是加害人。在共同危险行为中，损害结果的发生，不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明谁是加害人，即应由已经判明的加害人来承担责任。这一特征与共同侵权行为所要求的共同加害人必须具体明确有明显的区别。
5损害结果的统一性与民事责任的连带性。与共同侵权行为一样，共同危险行为的损害后果具有统一性，它是一个不可分割的整体，这一后果是共同危险行为作为一个整体原因而产生的结果，而不考虑其中某一加害人的个别行为对损害后果有无因果关系，即只有一个侵权主体，一个侵权责任。
在共同危险行为构成要件中，学者们有争议的问题有：
（一）关于共同危险行为主观方面的争议
在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非由行为人全体共同造成，至于何人造成，不得而知。这样，共同危险行为的行为人就有致害人与非致害人之分。致害人与非致害人之间，主观方面如何，即非致害人是否有过错？倘若非致害人有过错，致害人与非致害人过错之间有无意思联络？[7]
1非致害人是否有过错？
有些学者认为，未实际致害的其他共同危险行为人（非致害人）对损害后果并无过错[8].有学者认为，非致害人主观上并不存在过失，过失的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过失。而危险行为人中的非致害人的行为尽管共同造成危险状态，但并未实际致害，这些行为人也就不存在过失。[9]笔者认为该说为无过错说。
另一些学者则认为，在共同危险行为中，全部行为人都没有致人损害的故意，既不存在共同的故意，如果存在共同故意，则可能构成共同侵权。也不存在单独的故意，假如存在单独的故意，也只是可能构成一般的侵权行为。但数人均有过失，即疏于注意义务的过失。这种危险行为的本身，就证明行为人具有过失。[10]笔者认为该说为有过失说。
有的学者对上述无过错说提出了批评，认为，过错的存在须表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的意志必须外在化时，才具有法律上的意义。但是，损害事实的存在并非构成过错的必要条件。当然，行为人的过错大多致人遭受损害，从而有损害事实的发生，但实践中行为人有过错却并未致人损害的例子并不罕见。倘若只有损害事实发生，行为人才有过错，则一般侵权行为损害事实要件的存在实无必要。因此，损害事实和过错之间并不存在必然的联系。同时，对有过失说提出了质疑，认为，共同危险行为人主观方面既包括过失，也包括一方故意他方过失和双方均有故意的情况。[11]
笔者认为，学者对无过错说的批评是正确的。同时认为，首先，如果认为共同危险行为的非致害人对损害的发生没有过错，而没有过错，却要承担责任，可以推出，非致害人承担的责任是无过错责任；致害人有过错，也要承担责任，该责任却是过错责任。这样就有可能造成因同一危险行为的行为人，实施有侵害他人权利危险的行为，而又不能判明谁是真正的加害人的情况下，对共同危险行为人适用不同的归责原则，这不符合民法的公平原则。其次，在立法例上，德国民法典830条、日本民法第719条第一款、台湾地区民民法典第185条，前半句规定共同侵权行为，后半句规定共同危险行为，共同危险行为准用与共同侵权的规定。共同侵权行为的归责原则是过错责任，共同危险行为的归责原则也是过错责任，而不是无过错责任。因此，无过错说非致害人对损害后果没有过错的观点值得商榷。
笔者赞同对过失说提出的质疑中，行为人主观方面包括一方故意他方过失和双方均有故意的情况下，构成共同危险行为。
2致害人与非致害人过错之间有无意思联络？
主要有三种观点：第一种观点认为，共同危险行为人之间须具备意思联络，否则不构成共同危险行为。德国学者拉伦茨，日本学者冈松参太郎等持这种观点。第二种观点认为，共同危险行为人之间，不以意思
联络为必需，行为之间或有意思联络，或无意思联络。我国学者张瑞明先生持这种观点。第三种观点认为，共同危险行为人主观上并无意思联络。[12]
有的学者赞成第三种观点。因为意思联络，即行为人主观上的关联，使行为人的客观行为联结成一个整体，具有不可分性。受害人所受损害，理当认为是行为的人全体所致。或许有时直接致害人并不明确，但决不能认为此时致害人不明。就上述三种观点而言，第一种观点使得共同危险行为与共同侵权行为（狭义）之间的界限变得模糊不清，从而使二者的区别毫无实际意义；第二种观点认为共同危险行为人之间可以有意思联络，也可以无意思联络，显然不适当地扩大了共同危险行为的适用范围，从而有排挤共同侵权行为（狭义）适用范围之嫌。[13]
上述观点的确有其合理性。但笔者同时认为，意思联络是共同侵权行为构成要件中意思共同性的主观说。该说要求共同侵权行为人之间存在“必要的共谋”。[14]意思联络即共同故意，它是主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同行为。[15]意思联络以共同故意为内容，而数人的过失侵权行为，因为无通谋的可能，所以不能构成共同侵权行为。主要以过失为内容的共同危险行为，自无意思联络的可能性。因此，共同危险行为的共同，不是行为人主观上的共同过错（下文详述），而是行为人之间造成损害可能性的共同，即危险的共同。[16]
（二）关于共同危险行为客观方面的争议
共同危险行为客观方面的争议，我国学者普遍认为要构成共同危险行为，行为人行为须具有客观的关联，且具备行为的一体性。但在国外及我国台湾省，共同危险行为是否必须具备行为之共同性，有争议。其中主要有两种不同的学说：一种学说认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。该学说在理论上称为“行为的共同说”；另一种学说认为构成共同危险行为，不须具有行为的共同性的要件。行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。该学说在理论上称为“致害人的不能确知说”。[17]
有的学者认为上述二种学说分歧主要在于，共同危险行为之客观方面是重在行为的共同性，还是重在致害人的不能确知性。如果重在行为的共同性，则行为人的行为须构成共同行为，否则不构成共同危险行为；如果重在致害人不能确知性，则只需致害人不明，不须为共同行为，仍可构成共同危险行为。并从立法起源及发展趋势上分析了共同危险行为是重在致害人的不能确知性，而不是重在行为的共同性上认为，共同危险行为的客观方面是只要受害人遭受损害，行为人均具有致害人可能性。[18]
笔者认为，共同危险行为与共同侵权行为（狭义）的最大区别在于，实际致害人不能确定。如果能够确定谁是真正的致害人，构成共同侵权行为（狭义），共同危险行为则没有存在的必要。正因为不能确知真正的致害人，行为人的行为有危险性，从而行为人方能承担民事责任，因此，“致害人的不能确知说”是正确的。同时，行为人行为的客观关联，具备行为的一体性，是共同侵权行为的概念，如果认为共同危险行为的客观方面是行为的共同性，则是将共同危险行为等同于共同侵权行为，从而否定了共同危险行为的独立性。
（三）关于共同危险行为因果关系的争议
关于共同危险行为与损害事实之间的因果关系，有二种学说：一种是必然因果关系说。该学说认为，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有必然的因果关系，缺乏这种必然的因果关系，就构不成共同危险行为。[19]另一种是择一的因果关系说。该学说认为，择一的因果关系，是指数个人的行为均有可能导致结果发生，但究竟何人的行为与结果有因果关系，并不明确。共同危险行为中因其只有一个行为人的行为与结果有关，且行为人不明，这符合择一的因果关系的特征。[20]
笔者认为，择一的因果关系说认为共同危险行为人中只有一人的行为与结果有因果关系，是不全面的。共同危险行为的损害事实并不是全体行为人所致，但不一定必然是行为人中的一人所为，有可能是二个以上的人所为，如四人的危险行为致人损害，有可能是二个以上的人所为，这时的致害人就是二人，而不是一人。必然因果关系说是正确的，因为，共同危险行为人作为一个整体，其危险行为均有致人损害的共同危险，只有共同危险行为与损害结果有必然的因果关系，才能构成共同危险行为。
二、关于共同危险行为的责任基础的争议
关于共同危险行为的责任基础有三种学说：第一种是共同失说，即共同危险行为的责任基础是共同过失，即疏于注意义务的过失。不仅要求各行为人都有过失，而且要求各行为人过失内容相一致，以构成共同过失。[21]第二种是过错与严格责任混合说，该学说认为，共同危险行为人对于损害的发生没有共同过错，但实际致害人对其实际致害行为具有过错，并未实际致害的其他共同危险行为人对损害的后果并无过错，让其承担责任实际上上一种严格责任（即无过错责任），其立法目的在于充分保护受害人。[22]第三种是共同危险行为责任基础是在于法律对“无辜的受害人”与“无辜的被告人”利益的取舍和危险行为的关联性。该学说认为，法律对“无辜的受害人”与“无辜的被告人”利益的取舍，推定各危险行为人与受害人损害事实有因果关系，从而要求危险行为人全体对受害人负赔偿责任。危险行为的关联性是共同危险行为人对受害人承担连带责任的基础。[23]
共同危险行为人主观方面既包括过失，也包括一方故意他方过失和双方均有故意的情况，因此，将共同危险行为的责任基础界定为共同过失不全面。共同危险行为中的致害人与非致害人的主观方面没有意思联络，而认为其有共同过失，容易与共同侵权行为（狭义）的共同过错相混淆，而引起歧义；过错与严格责任混合说，否定实际致害人有过错的观点是错误的，如上述。同时，共危险行为承担责任的基础是过错与严格责任并存地观点也是不正确的，如上述。第三种观点实际否定了共同危险行为的归责基础是过错误责任的最基本原理，得出“无辜的受害人”与“无辜的被告人”利益的取舍法律推定及危险行为的关联性的客观事实。笔者认为，共同危险行为的责任基础是过错，既包括过失，也包括故意，但不是共同过错，而是相同过失，危险行为的共同是责任基础的补充[24]这样既坚持了共同危险行为的归责原则是过错责任原则的基本原理，又充分体现了共同危险行为的特殊性。
三、关于共同危险行为免责事由争议
关于共同危险行为的免责事由有肯定说与否定说二种理论观点。肯定说认为被告之一或之一部分得证明自己没有实施加害行为而免除责任，无须证明他人为加害人。否定说认为，被告不仅应证明自己没有实施加害行为而且还应证明他人为真正的加害人，方可免责。[25]
正如有的学者认为，共同危险行为人中的一个人或一部分人只能证明自己没有过错，还不能免除这个人或这些人的赔偿责任，只有证明谁是真正的加害人时，才能免除加害人的赔偿责任，不过这已经不是共同危险行为了。[26]因此，否定说值得商榷。笔者赞同肯定说，因为被告之一或一部分，如果已经证明自己没有实施加害行为，则表明他（或他们）不同属于“不能知其中孰为加害人”之一部分，当然也就不对损害后果承担责任。至于“证明他人为真正加害行为人”，不是他或他们的责任，法律也不要求最终确定确切的加害人。[27]
四、共同危险行为人责任分担的争议
共同危险行为的数个加害人作为一个整体对损害结果承担连带的民事责任。但共同危险行为人对责任的分担有二种学说：第一
种是过错程度说。即受害人起诉后将共同危险行为人全部列为被告，然后根据其过错程度分别确定不同行为人的赔偿份额。过错大、行为重的按比例多分担；反之则少分担。第二种是平均分担说。即在决定共同危险行为人对全部侵权责任的份额时，其相关的过错程度将不予考虑。行为人负担部分如无特别之事情，平均分担。[28]
共同危险行为的责任基础是过错责任，笔者不持异议。但要将行为人的过错程度区别开来，太困难，因为，共同危险行为人参预共同危险行为，其过失基本是相同的，所以，笔者认为，平均分担说是合理的，行为人共同参与危险行为，参与的结果造成他人损害，对受害人责任承担上应当是平均分担，而不可能根据过错程度分担。
五、关于共同危险行为保护的对象-兼评最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第七项的规定
共同危险行为作为广义的共同侵权行为的一种，其保护的对象应当与侵权行为保护的对象一致，即物权、人身权、合同债权、继承权、知识产权、合法权益及占有等。[29]尽管有许多争议，但笔者认为，共同危险行为保护财产权及人身权应当没有异议。但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第七项的规定，只规定了共同危险行为致人损害的侵权情形，而没有规定共同危险行为致人财产损害情形是一个缺陷。应当规定共同危险行为致人财产损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
注释：
[1]中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿第13—17条。2002年4月9日访问并下载于中国民商法律网立法聚集频道。
[2]杨立新，侵权行为法（下）[M].吉林：吉林人民出版社，1998.305。
[3]高留志，共同危险行为若干问题之我见[J].民商法学，2000，（7）。
[4]王利明、杨立新，中国侵权行为法[M].北京：法律出版社，1998.109。
[5]同[2]313—314.孔祥俊，民商法新问题与判解研究[M].北京：最高人民法院出版社，1996.249-250。
[6]张新宝，中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1998.170-173。
[7]同[3]。
[8]孔祥俊，民商法新问题与判解研究[M].北京：最高人民法院出版社，1996.250。
[9]同[3]。
[10]同[6]172.王利明，中国民法案例与学理研究[M].北京：法律出版社，1998.105。
[11][12][13]同[3]。
[14]，同[6]165。
[15]王利明，中国民法案例与学理研究[M].北京：法律出版社，1998.91。
[16][17][18]同[3]。
[19]同[15]102。
[20]同[3]。
[21]同[6]172.同[15]104。
[22]同[5]250。
[23]同[3]。
[24]同[15]105。
[25]同[6]171。
[26]同[15]106。
[27]同[6]171-172。
[28]同[6]177-178。
[29]马骏驹、余延满，民法原论（下）[M].北京：法律出版社，1998.986-992。
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