一、民法上善意与恶意含义的界定及解释
对民法上善意与恶意含义的界定，有两种观点：一种观点认为善意还是恶意取决于对自己的行为缺乏法律依据是否知悉[1]，这应当是一种广义的善意；一种观点将善意（有学者用“诚信”称之）在内部又作了划分（主观诚信与客观诚信）[2]，徐国栋教授的主观诚信应当被看作是一种狭义的善意。
笔者认为，民法上的善意与恶意的含义应该界定在“信息对称或不对称”（“知或不知”）的范围内，即一种狭义的善意。其实这也是民法上善意与恶意的最初含义和规范目标。如罗马法上的时效取得中的善意占有制度、善意取得制度等，都是在这种意义上使用的。
这里会立刻产生一个问题，即徐国栋教授所指的“客观诚信”（包含于广义善意范围内）的情况是客观存在的，如果将其排除在善意与恶意概念与制度之外，对其如何加以规范？笔者认为，这种意义上的善意（诚信）可以通过民法的“帝王原则”-诚实信用原则加以规制。也许有人会指出，诚实信用原则本身就包含了笔者所定义的善意，所以笔者所定义的善意应当在诚实信用原则范围内考虑。这种说法在某种意义上有一定道理，但笔者更愿意将诚实信用原则看作是当事人行使权利、履行义务的一个总原则或者说是当事人行为的无处不在的相当道德化的法律原则，这样理解才符合“帝王原则”的称谓。对于这样的一种原则，如果将笔者所定义的善意纳入其范围，会严重削弱其特有的功能，还会导致对这种意义上的善意的泛化。换句话说，正是由于诚实信用原则的这种抽象化、普遍化，笔者所定义的善意才更有独立化的必要。
1、经济学解释-成本问题
以“知或不知”来区分善意与恶意，有其经济学上的基础。正如有的学者所指出的：“无知是人类存在的一个构造性要素，‘构造性’意味着无知是人类存在的一个基本组成部分，不能在假设中将其排除掉。”[3]无知在市场交易和日常生活中又经常表现为信息（知识）的不对称，也正由于信息（知识）是不对称的，所以世界才充满了风险、机遇与挑战。由于信息（知识）的不对称，就存在信息的搜寻问题，也就存在着成本问题。当这种信息搜寻为不可能或者信息搜寻成本过高以至于在现在的社会观念和社会经济条件下，我们要求行为人自行承担这种成本会导致严重的不公或苛求时，我们必须寻找另外的保障机制-降低这种信息搜寻成本的保障措施，而制度正是这样一种保障。正如有的学者所指出的：“制度的基本功能是在协调人际关系方面减少对知识的需要。”[4]
制度（主要是法律）保障信息不对称的行动者（当然是指特定情况下）不会因为达不到某种条件（主要是法律规定的条件）而得不到预期利益，即对于“善意”的行动者予以特殊保护；而对于信息对称者或者由于自己的重大过失而致信息不对称者（当然是相对而言，因为就绝对意义而言，人们的信息都是不对称的），法律则给予某种“惩罚”，当然这种惩罚大多是使其得不到预期利益，而不是额外予以惩罚。正如有学者所精确概括的：“主观诚信通常都转化为权利的授予，这是因为这种诚信是法律诱导的一种心理状态，当事人如果达到了它，将得到一定的优惠待遇。”[5]
民法上的善意与恶意的性质、范围的决定因素是经济原因与功能，善意、恶意的重点在于其经济功能，而道德意义只在其次。在某种意义上我们可以说道德意义是经济功能的折射，或者道德意义在这里与经济功能重合在一起。民法上的善意制度减少了市场交易人的信息搜寻成本，恶意则因为并不由于信息不对称而存在过大（而不是一点也不存在）的信息搜寻成本，因而得不到类似的保护。言善意、恶意的重点在于经济功能可以防止人们将其中的道德因素扩大化以至成为决定性因素，从而不当地扩大了善意、恶意的规范范围，导致其规范功能丧失，至少是大打折扣。
2、社会学解释-信任问题
民法上善意与恶意概念也可以从社会学上的信任问题找到解释。信任既是一种心理活动，同时又具有强大的社会功能。环境的复杂、未知和变幻与人类的有限理性的矛盾，使人们既寻求人类认知手段的完善和工具质量的提高，又采取克服人类有限理性的制度性保障措施。未来的世界复杂多变（不确定性），使人类不堪重负，但他必须以他的选择和行动闯进未来，他无法放弃选择和行动，因为放弃既意味着避免风险，同时也意味着放弃机会和利益甚至放弃生存。
但人们面对不确定性如何行动？信任解决了这一问题，信任是以过去、现在推论未来，信任通过对于过去的认识，强化与复杂的未来相对应的现在的状态，于是在很大程度上简化了未来的复杂（当然是在行动者的内心）。信任增加了对不确定性的宽容，从而增加了人们行动的勇气和可能性。信任靠着超越可以得到的信息，概括出一种行为期待，以内心保证的安全代替信息匮乏。[6]
民法上的善意与恶意制度实际上是法律对于这种信任的确认和保护，保障这种帮助人们作出选择和行动的机制的正常的持续的运行。实际上，法律（尤其是民法）是帮助人们作出行动的制度，信任作为具有社会功能的心理机制，自然应当是法律保护和规范的对象。民法上的许多制度都可以从信任的角度得到解释。尤其是在现代的抽象的“非人格化”的社会中，发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”（对一个熟人的具体的道德判断）和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制（对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识）来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。人们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”[7]“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。民法上的善意与恶意制度通过权利正确性推定保护人们的这种“系统信任”，就是鼓励、保护人们的交易信心，而交易信心往往决定一个交易的规模、成败进而决定整个交易秩序，因为市场正是由无数个这样的交易构成。
3、伦理学解释-道德在法律中的边界问题
由于民法上的善意反对的是被人们认为是不道德的不正当的行为，从而使人们在交易市场上得到交易道德的保障。因而民法上的善意与恶意最直观的体现也是最容易被人们接受的是其道德倾向和意味。的确在某种程度和某种意义上，民法上的善意与恶意体现了法律的道德化，使民法上的某些制度设计（行为效力和责任承担）符合民众的道德情感。但同时我们必须清楚地看到，民法上的善意与恶意应该有自己独特的含义，不能泛化；同时在立法上确立善意与恶意对某些行为效力和责任承担的影响时，应该慎重。正如一些研究道德的学者所指出的“泛道德等于不道德”一样，将民法上的善意与恶意概念泛化将会导致“善意与恶意”的制度设计的功能与价值丧失殆尽。问题不是法律是否要体现道德，而是法律应在何种范围、何种程度上体现道德才是合理的，换句话说，法律应当体现一定的道德，但绝不是唯道德是从。
在市场经济社会，我们一定要注意区分道德伦理与经济伦理。因为对交易中的“善意”和“恶意”的判断毕竟不同于我们个人内心的朴素的道德情感。法律不能对市场交易者提出过于苛刻的要求。法律在一定意义上讲是最低限度的道德，因此我们必须防止一种倾向，即试图以法律来解决一切道德问题，以道德思维取代法律思维。特别是在制定规范市场交易的法律时，我们应把经济伦理而不是道德伦理放在第一位。这并不是说法律不追求道德目标和社会公正，而是说在我们进入高度道德的完美社会之前，经济伦理更符合人性的现实即“经济人”的自利。那种过高估计人们道德水准、甚至违反人本性的法律，其结果只能形同虚
设甚至与“美好”的目标背道而驰。
虽然“经济人”不是对人的“本质”描述，也不是一种从全面“现实”意义上描述的“人的形象”，而（只）是解释人的行为的一种科学模式。但这种解释方式、思考方式由于充分考虑行为受制于外部情况和行为的相互依赖性而更符合社会的现实，而与之相反，团结互助行为（美德）的假设会忽视行为的相互依赖性和常常由此产生的“实际压力”，它不仅对社会情境提供了不适当的描述和解释，而且还不能为恰当处理规范性目标设想和经验事实提供任何依据。[8]我们应当通过“经济人”主观的“自利”达到一种“互利”，而不是一味追求“互助”而压抑那些在市场经济社会正常的“自利”。
4、法律明确规定而非自由裁量
对于“知与不知”（信息不对称）意义上的善意与恶意，法律应明确加以规定，而不宜留给法官自由裁量。在这一点上也体现出善意与恶意制度与诚实信用原则的不同，从而在相当程度上证明了善意与恶意从诚实信用原则中分离出来的必要性。法律应当明确符合什么标准的信息不对称状态始能构成善意与恶意，通常只是在信息不可搜寻或者信息搜寻成本过大以至于当事人无法承担这种成本或者这种成本高于其预期的收益时，也即当事人基于不完全信息而作出交易行为的这种信赖或信任如果得不到保护将有可能阻滞市场交易时，法律才有必要干预，即以法律的强制性效力免去了行为人的信息搜寻。因为，在现代市场经济中，付出必要的有时甚至是很大的信息搜寻成本是正常的。只有在这种成本的付出超出了正常范围足以影响市场交易秩序与安全时，这种干预才是正当的和适当的。同时，一旦具备了这样的标准，法律应当尽可能的将其纳入法律规范之中，使其脱离“帝王原则”和法官的自由裁量而获得更强的确定性。
二、善意、恶意与过错、无过错概念之比较
善意、恶意与过错、无过错都是民法上重要的表征主观心理状态的法律术语。在探讨民法上善意与恶意时，我们必须对其与过错、无过错的关系给予一定的关注，在关注他们之间关系的同时，我们获得了关于善意、恶意概念的进一步理解。
1、关于善（恶）意与过（无过）错的功能与规范范围问题
民法上的善意与恶意通常体现在物权、合同等财产法领域，而过错、无过错通常体现在侵权法领域。二者各有其特定的含义、功能与规范范围，必须首先加以区分。过错与无过错是作为侵权责任的归责原则从侵权法发展起来的。因此，在谈到过错与无过错时，实际上通常是在谈责任的承担问题。而善意与恶意是从古罗马时期的占有时效和恶意抗辩等制度发展起来的，后来发展为重在保护善意的交易相对人、交易第三人相关的制度。因此，在谈及善意与恶意时，通常是或主要是在谈行为的效力问题。
2、关于善（恶）意与过（无过）错针对对象的问题
有学者在论述善意与无过错的区别时指出：善意是针对行为人行为时的主观心理状态而言，无过错是针对行为人对造成损害后果的主观心理状态而言，二者的侧重点不同。[9]笔者同意这种观点。从根本上说，善意、恶意和过错、无过错都是指向行为的，因为法律评价的对象是行为（有时为状态，但状态又与行为关系密切）。我们这里所说的善意与恶意是针对行为、而过错与无过错主要针对损害结果，只具有相对的意义，或者说只是侧重点的不同。
善意、恶意这种主观心理状态主要是针对行为的，因为行为人只要知或不知某种情形，就会对行为的效力产生影响，在这里讨论行为人对于结果的心理状态是无意义的。而过错、无过错这种心理状态则主要指向损害结果的（侵权责任的承担必须有损害的存在），当然，这种结果仍然是其行为所造成的损害结果。任何人的主观心理状态都是通过行为来表现的，只是在侵权法领域，由于主要目标在于责任的承担（而不是行为的效力），因此，对于损害后果的心理状态具有了更为重要的意义。笔者认为，侵权责任中的过错归责实际上包含了两层含义：一是行为的应受谴责性（法律和道德），二是对于损害结果的故意或过失。只是二者有时可以明显分开（如正当防卫和紧急避险），但更多情况是紧密结合在一起以至于我们难以明确将它们分开。而且只有在这两层含义同时具备时，我们才能以过错为由对造成损害结果的行为人课以责任。
3、关于善（恶）意与过（无过）错的联系问题
（1）存在过失能否构成善意？
按照民法的一般原理，过失分为重大过失、一般过失和轻微过失。所谓重大过失即行为人欠缺一般人具有的起码注意，他只要稍加注意，损失本不会发生；一般过失又称缺乏善良家长的注意，即行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事物所应有的注意；轻微过失即行为人缺少极谨慎而精细的管理人的注意。[10]“重大过失等同于故意”一直是罗马法以来被广为采纳的原则。重大过失的行为人欠缺一般人所应有的最起码的注意，其漠不关心的冷漠态度已达到极致，从而与明知（或故意）的心理结构在法律和道德的应受谴责程度上已相差无几。因此，在重大过失情况下排除善意的适用是合理的，也是公平的。因为这不是一种“可以原谅的错误”[11]轻微过失由于其要求的注意程度极高，在一般情况下的一般人可能都会犯此过失，因此，对于犯有轻微过失的人如果仅因此认定其非善意，是法律对行为人的一种苛求，在实践中可能会出现“法不责众”的局面。况且，轻微过失在心理结构上与重大过失不可同日而语，它是一种完全“可以原谅的错误”，因而在法律上它能够成为一种“合法的错误”[12]
问题是一般过失能否阻止善意的成立。由于一般过失介于重大过失与轻微过失之间，而重大过失与轻微过失又走向了成立恶意与成立善意两个相反的方面，因而对这个问题的探讨就显得格外重要。笔者认为，一般过失应阻止善意的成立。“重大过失等同于故意”虽然是一个公认的原则，但其实重大过失过于抽象，而且重大过失与一般过失有时难以截然区分。如果我们将一般过失归入不影响善意成立的过失种类，事实上会造成对一些漠视注意义务的人的放纵。因为一般过失是以一般人即具有一般智力、知识与经验的人为标准。如果将人按照智力、知识和经验划分为高中低三个层次，一般过失正是以中等层次（绝大多数的普通人）为标准，至于那些高层次的人按照这一标准根据“举轻明重”原理当然不会有任何问题，而且还有可能被课以更重的注意义务；至于那些低层次的人也并不会被随意课以较重的注意义务，因为正如笔者将要在后文论述的他可以举证自己的智力、知识和经验水平明显低于一般人，以排除这种标准的适用。
（2）存在故意是否一定构成恶意？
所谓故意，通常认为是指行为人预见到自己行为的结果，仍然希望或者放任结果的发生。“恶意”在很多情况下是由故意构成的，这是不争的事实，但我们不能由此得出故意必然导致恶意的结论。正如笔者在前文论述的，民法上的善意与恶意有其确定的含义，由于其功能的特殊性需要在法律上明确加以规定。在自由竞争的市场经济条件下，只有行为人的“故意”的行为达到足以影响交易秩序并与最基本的市场交易道德相违时，才有必要将其定为“恶意”，从而否定其行为的效力。“就其本质而言，民法是保护与限制人之欲望的衡平法。”[13]不合理的保护与不当的限制都是应当竭力避免的。
4、关于“善意的过错”问题
有学者在论述善意、恶意与过错、无过错的关系时提出了“善意的过错”问题。所举的例子是，在侵犯名誉权的案件中，行为人为突出受害人的进步和成绩，未经同意批露了受害人过去不光彩的经历，可以说行为人的批露行为出于善意，但不能说他没有过错，其过错
主要表现为过失。[14]
这种“善意的过错”中的善意实际上是一种“动机意义的善意”。法律对人的评价是通过对于行为的评价来实现的，当然法律对于行为人的主观心理状态并非不评价，不过这种对于主观心理状态的评价也是对行为所反映出来的心理状态的评价，法律无法直接评价人的心理状态。但是动机通常是在行为中体现不出来的，否则也就不成为动机了。因而，法律通常不对动机加以评价。笔者认为，这种“善意的过错”仍然是侵权法中的过错问题，这种“善意”不属于笔者所定义的民法上的“善意”，即使在能够“确切”（仍然是在极其相对的意义上）证明动机时，它至多只能作为一个影响过错程度的因素予以考虑，而不能影响责任的成立。
三、善意与恶意的认定
善意与恶意的认定至关重要，一方面，如果不能合理解决认定的问题，我们对于善意与恶意概念的界定就会失去意义；另一方面，对于善意与恶意认定的探讨，可以在一定程度上检验这种概念的可操作性。
1、对于善意的确定，理论上有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其行为正当合法或相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知道或不应知道其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。一般学者认为应采“消极观念说”，但也有人认为应以“消极观念说”为原则，以“积极观念说”为补充。[15]笔者认为，应采“消极观念说”，因为，“积极观念说”相对于“消极观念说”对行为人提出了过高的要求，其实只要行为人不知或不应知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利，他在道德伦理上已经无可指责，作为“最低限度的道德”的法律，当然没有理由也没有必要苛责行为人。同时，善意本质上是一种主观心理状态，往往很难为外人所知晓和证明，规定过高的标准并无实际意义。
笔者不能同意关于以“消极观念说”为原则，以“积极观念说”为补充的观点，笔者认为这种观点犯了一个逻辑错误。善意与恶意存在非此即彼的关系，也就是说“非善即恶”。因此，只需确定善意，恶意即相应确定。因此对于善意与恶意的判断标准，只要依一种标准确立了其中的任意一方面（善意或恶意）已足。但是依这种观点所言根据‘消极观念说’确定了善意，与之相反的情况（恶意）却又跑到了‘积极观念说’，这是违反逻辑的，导致分类的混乱。
2、对于善意与恶意的认定应当以“一般人”标准为原则，以“特殊人”（认知条件或能力明显高于或低于一般人的人）标准为补充，举证责任应在其中起重要作用。具体来说，通常一个具有一般智力和常识的人能够知晓行为无合法根据或行为相对人无合法权利时，就推定行为人知晓或应知晓并因而为“恶意”；反之，则推定为“善意”。这时，法院应根据社会一般观念裁量定之。在特殊情况下，如果行为人的认知能力明显高于“一般人”时，应以行为人的实际认知能力为准，但相对人或利害关系人应当举证；如果行为人的认知能力明显低于“一般人”时，应以行为人的实际认知能力为准，但行为人自己必须举证。
3、关于认定善意与恶意的时间点问题，通说认为一般应以行为人行为时的主观善意与恶意为判断标准。因为法律评价的对象是行为及其性质，行为人所具有的主观善意与恶意只能在行为中予以评价，而不是行为结束之后。同时，行为人行为后通常会形成一定的稳定的法律关系，如果允许以后来的主观善意或恶意为由来打破这种关系，势必会造成某种混乱，有害于交易安全。在占有时效取得制度中，要求占有人有持续的善意，而不仅仅是行为时（即初始占有时）的善意，这是因为法律在这一制度中，重点评价的是一种持续的状态，而不仅仅是行为。
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