内容摘要：植物状态人的精神损害赔偿对传统法律提出了挑战。现代法认为，精神损害不以受害人对其损害具有感知能力为前提，对植物状态人的精神损害赔偿予以肯定。在我国立法上，承认植物状态人的精神损害赔偿有其合理性和必要性。在司法实务中，植物状态人的精神损害赔偿数额应主要根据侵权行为的损害后果来确定，而当事人的经济状况则不应予以考虑。
关键词：植物状态人；精神损害赔偿；感知能力
遭受侵权行为后果的受害人，有可能处于“植物状态”[1].他们所遭受的财产性损害仍可获得赔偿，这与一般情形下的受害人并无区别，但他们是否还可以请求“精神损害”[2]的赔偿呢？传统损害赔偿法认为，精神损害赔偿制度的立法理由在于，当受害人遭受人身伤害时，基于其意识能力会感觉到肉体上的疼痛，及悲伤、窘迫、不安、恐惧、担忧等精神痛苦，因而法律通过精神损害赔偿金的判予来使受害人的精神得到抚慰，损害获得补偿，心灵创伤日趋平复。而植物状态人已经不具备意识能力，既感受不到所遭受到的精神损害，也感受不到精神损害赔偿金的慰抚作用，因而他们无所谓精神损害，不享有精神损害赔偿请求权。现代法律在此问题上已经有了突破。
一、植物状态人精神损害赔偿的现代法规定
英国、法国、德国、意大利、西班牙、奥地利等大多数国家已陆续通过判例来对植物状态人的精神损害赔偿予以肯定。当然，也有少数国家仍持否定态度。
（一）采肯定态度的国家1. 英国于1962年通过Wise v. Kaye案确立了植物状态人的精神损害赔偿。[3]在此案中，英国上诉法院对无意识植物状态的原告判予了15，000英镑的精神损害赔偿金。在两年后的 West v. Shepherd案中，英国上议院对仅能存活五年的植物人判予17，500英镑的精神损害赔偿金，以弥补原告不能参加社会活动和享受生活所遭受的损失。 Lord Morris指出：“受害人意识的丧失，并不排除其日常生活及所好活动被剥夺的现实性，只要此种剥夺是某种肉体损害所不可避免的后果。”[4]值得指出的是，在英国植物状态人的精神损害只限于对娱乐活动丧失的损害赔偿。[5] 2.西班牙最高法院于1990年将10MPTA（相当于60，101英镑）的精神损害赔偿金判决给处于植物状态的受害人。[6]法官认为，由于植物状态人的身体机能遭受了损害（functional incapacity），因而可以请求精神损害赔偿。精神损害的赔偿，应根据受害人所遭受的损失进行客观评估，至于是否能够感知则在所不问。
3.德国最高法院于1992年肯定了失去生理感受能力的植物人获得精神损害赔偿的权利。[7]法院认为，尽管受害人因严重伤残失去了生理上的感受能力，但由于其人格遭受到了全部的或部分的损害，因此有权获得精神损害的赔偿。这种赔偿被认为是一种象征意义上的补偿。法院的此种观点受到了学者们的肯定。奥地利最高院于1993年也认为，植物状态人由于其人格受到了严重侵害，因而有权获得精神损害赔偿。[8] 4.法国最高法院第二民事庭在1995年2月22 日的判决中明确指出，人的植物状态并不排除任何形式的损害，因此原告的损失必须得到完全的赔偿。[9]此案中所做出的判决确立了精神损害不以意思和思维活动的存在为前提的原则，最终统一了法国司法在这一问题上的态度。意大利也基于此种理由认为植物状态人可以获得完全的损害赔偿。[10]从这些国家的做法中可以看出，现代损害赔偿规则已经试图寻找各种理由，或认为植物状态人遭受了娱乐活动丧失的精神损害，或认为其人格受损而存在精神损害，或认为其身体机能受损而存在精神损害，最终确立了精神损害不以感知能力和思维活动的存在为前提的原则，从而对植物状态人的精神损害赔偿请求权予以认可。
（二）采否定态度的国家在比利时仍认为植物状态人无感知能力因而不可获得精神损害赔偿。[11]有人指出比利时近期判例采认可态度（22岁的原告处于昏迷状态并且存活的机率很小，法院支持了他的精神损害的赔偿请求），但是，从法院的判决理由来看，法院是因为该原告的昏迷度从3级降到了2级，不能完全排除受害人无感知能力，因此才支持其精神损害赔偿。由此看来，笔者认为在比利时精神损害赔偿仍须以受害人具有感知能力为前提，原则上不认可植物状态人的精神损害赔偿。在荷兰，此问题在学理界一直争论不休，至今尚无定论。肯定者认为，根据“依公正而行事（seeing justice to be done）”的原则应当予以承认；但大多数学者则认为不具备感知能力就无所谓精神痛苦而持否定态度。[12]在西腊也认为要获得精神损害的赔偿，必须具有完全的精神人格（complete moral personality）或具有完全的意识，必须拥有感情（have emotions）和能够感知外界（receive massages from the external world）。[13]从这些反对意见中可以看出，这些国家仍然固守于传统的赔偿规则，认为既然感受不到精神痛苦就不存在精神损害，既然感受不到赔偿金的慰抚作用（这恰恰是精神损害赔偿的主要功能之所在），就不应享有精神损害赔偿请求权，因而得出否定植物状态人精神损害赔偿的结论。
二、我国应承认植物状态人精神损害赔偿的理由
在我国立法上，作为精神损害赔偿请求权人的受害人是否可以是植物状态人的问题没有涉及。笔者认为，在我国肯定植物状态人的精神损害赔偿请求权具有其合理性和必要性，因此，应当借鉴持肯定意见国家的作法，明确规定植物状态人可以成为精神损害赔偿的请求权人。
首先，从权利主体的资格来看，植物状态人仍是法律上的权利主体，其合法权益应当受法律的保护。植物状态人意思能力的丧失，是否会导致其权利主体资格的丧失呢？德国著名法学家、法人实在说的主要代表人基尔克在论述法人的本质时曾指出，法律上的主体是与意思能力联系在一起的（但由于基尔克没有指出二者是怎样联系在一起的，后来遭到了学者们的批判）。事实上，意思能力解决的是某一事实在法律上的权利义务关系问题，只是行为能力的基础，并非权利能力的基础。奴隶社会的奴隶有意思能力，但不为社会所承认，不享有主体资格；但在当代民法上，无意思能力的人（无行为能力人）却具有主体资格，因而意思能力与主体资格没有必然的联系。[14]即便一个人因为损害而丧失了意识能力，但他仍然是人，仍然具有人格，因此，其人身并不因为他丧失了意识而不予尊重，其所享有的各种权利并不因为他丧失了感觉而不享有。[15]其次，从法理上的妥当性来看，承认植物状态人的精神损害赔偿请求权并无不妥。否定意见的理由在于，植物状态人对其精神痛苦无感知能力，因而无所谓精神损害。这实际上是对精神损害的认定采取主观标准，即精神损害的有无以及程度均取决于受害人个人的主观感受。然而，精神上之痛苦，系机能之自然反应，与有无常人之意志，有无意思能力，有无知觉，乃属二事，精神损害之认定宜从客观。[16]尤其是在受害人意思能力不健全的情形下，现代法都趋向于将其精神损害客观化，至于受害者个人能否感知以及能在多大程度上感知则在所不问。对于有无知觉的标准难以同一时，或对表面上无知觉的人究竟是否存在精神痛苦难下定论时，或出于对无知觉人的同情而认定是否存在精神痛苦时，国外判例及国内学者通常都偏向于认为精神痛苦不以此种知觉为前提。[17] “不得以其不知痛苦而否定其此项请求权”[18]，也“不因其暂时无知觉或知觉不强或终身无知觉而有所别”[19].因此，对于意思能力不健全的受害人（如未成年人、精神病人、植物状态人等）而言，其精神损害的认定应当采取客观标准，即从受害人遭受损害事实的现实性和客观性来进行分析，而与其主观感受无关。植物状态人尽管感知不
到其所遭受到的痛苦，但其人格权利遭受侵害的事实是客观存在的，因而应当承认其精神损害赔偿请求权，这在法理上并不矛盾。
更何况，法律对于公平正义的追求并不必然应当遵循严密的逻辑规则。我们不能拘泥于概念法学而剥夺受害人之权利，[20]不能拘泥于某些含糊不清的概念而忘记侵权行为补救无辜受害人的职责。[21]再次，从公共政策的考量来看，承认植物状态人的精神损害赔偿请求权，并不会导致诉讼泛滥及侵权人责任的无限扩大。行为人积极有效的作为，是社会发展进步的动因所在，因此，对于侵权损害的赔偿责任，侵权法通常会基于公共政策的考虑而加以限制，以避免恶意诉讼及诉讼泛滥，避免行为人陷入永无安宁之日的困境，从而保障人们积极有效地作为，促进社会的发展。[22]在精神损害的赔偿责任上更是如此，各国一般都采取谨慎的态度。而承认植物状态人精神损害赔偿请求权，完全符合此种精神。因为受害人处于植物状态是因颅脑遭受严重的创伤所致，其损害后果具有严重性、非普遍性的特点，而且受害人是否处于植物状态也有着医学上的鉴定为证，因而并不会引发诉讼泛滥的隐患或妨碍人们的积极作为。
最后，从法的价值判断来看，在一度忽视个人权利的我国，扩大精神损害赔偿的适用范围尤为必要。精神损害赔偿制度，反映了法律基于人文关怀的一种价值判断。人的尊严、精神世界的安宁已成为法律所应首要保护的东西，也正因为此，扩大精神损害赔偿请求权，已成为近代法律发展的趋势。[23]仅仅因为不能感知精神痛苦，而不承认植物状态人的精神损害赔偿，这无疑使受害人雪上加霜。尤其在长期以来忽视公民个人权利特别是人格权利的我国，承认植物状态人的精神损害赔偿具有重要意义。
三、植物状态人精神损害赔偿额的确定
在我国的司法实务中，由于精神损害的难以量化性及相关法律规定的可操作性不强，精神损害赔偿额的确定一直是一大热点和难点。被学者誉为“第二里程碑” [24]的最高人民法院《关于确定民事侵权责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定了确定精神损害赔偿额的六个参考因素：侵权人的过错程度、侵害的具体情节、侵权行为的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力及受诉讼法院所在地的平均生活水平。结合此条规定，笔者认为，在植物状态人的精神损害赔偿数额的确定上，由于其精神损害具有客观化的特点，是一种“名义上的精神损害”，此种赔偿更多的是一种安抚和慰藉，因此，在考虑赔偿数额时，侵权人的过错程度及侵害的具体情节等带有惩戒性质的因素可不必予以考虑，而主要是考虑侵权行为所造成的后果，其次是诉讼地的生活水平。在侵权行为所造成的后果中，主要考虑的是受害人的损伤程度，其次是因此造成的社会负面影响。
至于经济能力是否应当作为考虑因素之一，我国学者持肯定态度。[25]有的学者认为仅应考虑加害人一方的经济状况，[26]《解释》第十条就是采取此种观点；也有的认为当事人双方的经济状况都应当考虑，[27]日本学者也持此观点。[28]笔者认为，在精神损害赔偿额的确定上，无论是侵权人的经济能力还是受害人的经济状况都不应予以考虑。考虑侵权人的经济能力主要是为了避免因侵权人经济能力较差而导致判决无法执行，然而，在司法实务中，司法判决不能执行是常有之事，仅因判决无法执行的考虑而根据侵权人的经济能力做出不同的裁决，这不仅是对侵权损害赔偿制度基本理念的违背，同时也是对民法公平、公正基本原则的背离。而考虑受害人的经济状况，因其经济状况的好或差而减少或增加其赔偿数额，这种再度分配并不是侵权损害赔偿的职责。既然是在相同的情形下，遭受了相同的伤害，就应当获得相同数额的精神损害赔偿额，而不能因为当事人的贫富差距、贵贱等级而有所差别。若因侵权人经济能力较差或受害人经济富裕从而减少赔偿金的数额，则无异于使被害人自己承受其精神损失，与损害赔偿的初衷相违背；而若因侵权人的经济富裕或受害人经济状况差而增加赔偿金的数额，则无异于使侵权人负担超过其责任的赔偿，与损害赔偿的宗旨相背离。在英美，确定损害赔偿时遵循“社会地位及财产状况无关性（irrelevance of social and economic position）”的原则。 [29]在法国，损害赔偿的确定仅考虑受害人所遭受损害的大或小，而不考虑责任人的富裕程度，也不考虑受害人的需要。[14]（P121）因此，当事人的财产状况不宜作为确定精神损害赔偿额的考虑因素。
总的说来，植物状态人的精神损害赔偿额不宜过高，因为此种精神损害赔偿更多的只是一种象征和安抚。各国在司法实践中也大多采取植物状态人的精神损害赔偿额低于一般受害人数额的做法。[30]毕竟一般受害人真实地感受了所遭受到的全部精神损害，毕竟不同于不具备感知能力的植物人情形。至于植物状态人的精神损害是否要求举证，笔者认为，由于其精神损害赔偿更多的是一种名义上的，因此，只要加害人实施了侵害行为，并导致了受害人处于植物状态，则推定其存在精神损害，而无需原告加以证明。当然，由于具有原告资格的受害人处于植物状态，此诉讼由其家属代理进行。
精神损害赔偿制度，是一个活着的运动着的制度，它需要总结，更需要前瞻。随着社会的不断发展和人们权利意识的觉醒，肯定权利主体的精神权利、支持精神损害赔偿的理论已经越来越占据主流地位。对植物状态人的精神损害赔偿请求权予以承认，符合侵权法尤其是损害赔偿法的意旨，符合法的公平、正义的价值取向，已是现代法之大势所趋。尤其基于我国长期以来忽视公民个人权利特别是人格权利的现实，植物状态人的精神损害赔偿问题在我国法律中予以规定，并通过学术理论的探讨和实践经验的积累而日臻完善，将具有重要意义。
注释
[1] 植物状态，在国际医学界的通行用语是“持续性植物状态（persistent vegetative status）”，简称“PVS”，常常是因颅脑外伤或其他原因（如溺水、中风、窒息等）造成大脑缺血缺氧、神经元退行性改变等所导致的长期意识障碍。其症状表现为虽能保留躯体生存的基本功能如新陈代谢、生长发育等，但完全丧失对自身和周围环境的认知能力，完全失去生活自理能力。
[2] 我国学者对精神损害的内涵和外延见仁见智。纵观各学者的观点，主要有广义和狭义两种学说。广义学说认为，精神损害与非财产损害为同一概念，是指财产损害之外的所有损害，不仅包括精神痛苦，还包括有关精神利益的损失。而狭义学说则认为，精神损害仅指精神痛苦，比非财产损害的范围要窄。笔者认为，广义学说对精神损害的理解更符合现代侵权法理念。因此本文对精神损害作广义上的界定，认为精神损害与非财产损害实为同一概念（由于精神损害的称谓更为直观，本文采此用语），是指因加害人的侵权行为给受害人造成的、不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦及精神利益的丧失或减损。
[3] Ulrich Magnus：Unification of Tort Law —— Damage，Kluwer Law International，2001，P72； Rogers，Helmut Koziol，Damages for Non-Pecuniary，Loss in a Comparative Perspective，Springer- Verlag/Wien，2001，P59.
[4] Harvey McGregor：McGregor on Damage，6th ed.，London Sweet & Maxwell，1997. P1109.
[5] 在英美国家，对精神损害做出不同类型的区分。传统的精神损害主要包括以下类型：其一，肉体疼痛与精神折磨（pain and suffering），严格说来，前者指受害人的神经或大脑对其肉体疼痛的直接反应，后者指因肉体伤害所间接引起的不适、恐惧、担忧、羞辱、悲伤等精神上的折磨（但大多数学者及司法
实践一般都不对二者进行区分）。这是精神损害最主要的类型，是侵权损害诉讼的保留剧目之一。其二，丧失娱乐活动的损害（loss of amenities of life），即受害人因受侵害而不能像以前一样参加娱乐活动或享受生活所引起的损失。也有学者主张此项损害不应作为独立的损害赔偿类型。其三，寿命缩短的损失（loss of expectation of life），指受害人因身体伤残导致寿命缩短、丧失对未来生命的追求所引起的损失。但自1982年之后，此项损失归入到第一类型中，而不作为独立的损害赔偿类型。
[6] Rogers，Helmut Koziol：Damages for Non-Pecuniary，Loss in a Comparative Perspective，Springer- Verlag/Wien，2001，P199.
[7] Ulrich Magnus，supra note 3，P103； Rogers，Helmut Koziol，supra note 3，P113.
[8] Ulrich Magnus，supra note 3，P22； Rogers，Helmut Koziol supra note 3，P9.
[9] 张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第467-468页。
[10] Ulrich Magnus，supra note 3，P134； Rogers，Helmut Koziol supra note 3，P143.
[11] Ulrich Magnus，supra note 3，P103； Rogers，Helmut Koziol supra note 3，P113.
[12] Ulrich Magnus，supra note 3，P155.
[13] Rogers，Helmut Koziol，supra note 6，P130.
[14] 王利明：《民法新论（上）》，中国政法大学出版社1997年版，第224页。
[15] 张民安，上揭书，第469页。
[16] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2000版，第295页。
[17] 曾世雄：《非财产上损害之赔偿》，中华书局股份有限公司1989版，第56页。
[18] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第218页。
[19] 刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998版，第117页。
[20] 马维麟：《损害赔偿法之原理》，载《法学丛刊》第161期（1996年），第43页。
[21] 王家福、梁慧星：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1997年版，第489页。
[22] 张民安，上揭书，第290页。
[23] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第1册）》，中国政法大学出版社1998年版，第54页。
[24] 杨立新：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第56页。
[25] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第218页。
[26] 覃有土、王旦：《侵权法》，光明日报出版社1998年版，第619页。
[27] 王利明：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第573页。
[28] 罗丽：《日本的抚慰金赔偿制度》，载《外国法译评（法学译丛）》2000年第1期，第55-56页。
[29] Harvey McGregor，supra note 4，P1105.
[30] Rogers，Helmut Koziol，supra note 6，P9、P59、P114、P143.
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