关键词: 学校责任；安全保障义务；构成要件；过错责任；漏洞填补
内容提要: 我国《侵权责任法》第40条规定的第三人侵害学生事故中的学校责任，其法理依据在于学校负有法定的安全保障义务。在学校责任的构成要件方面，传统观点过于单一和片面，其实学校的侵权行为可以是作为，主观过错可以是故意，且可表现为损害学生财产权益的主要原因或直接原因。从实质内容来看，当前主流学说和法院判决对《侵权责任法》第40条规定中的“相应的补充责任”意见不一，应将其理解为“与过错相应的责任”。但该条规定存在诸多开放漏洞和隐藏漏洞，需要运用目的性扩张、目的性限缩、类推适用及创造性补充等方法予以填补，藉此一体保护成年学生的利益。此外，应适度区分公立学校与私立学校之不同，并承认学生的与有过失和学校的追偿权。
近年来在我国，第三人侵害学生事故层出不穷，令学校、家长及学生深陷恐慌之中。[1]据报道，仅在2010年3，4月间各地就相继发生了5起校园血案，其中福建南平实验小学凶杀案致学生8死5伤，广西西镇小学凶杀事件致2死5伤。[2]而在2008年9月至2010年11月，安徽省泗县的魏某先后潜入当地4所中小学女生宿舍强奸作案9起，共侵害21人，其中幼女8人。[3]为有效防止此类事故的发生并充分救济受害学生的利益，学校应否以及如何承担法律责任的问题亟待厘清。针对第三人侵害学生事故，在我国学校责任之形态历经了“适当责任一相应责任一相应的补充责任”三个阶段的法律嬗变。第一阶段表现为1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第160条规定的学校应承担“适当责任”；第二阶段表现为2002年教育部《学生伤害事故处理办法》第9条第2项及第12条第2项规定的学校须独立承担“相应责任”；第三阶段表现为2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第7条规定的学校应承担“相应的补充责任”。后《侵权责任法》第40条承袭了《人身损害赔偿解释》第7条之精神，规定“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”。鉴于我国对学校责任的法理依据、构成要件、配置机制及其法律漏洞等问题分歧颇大，笔者以《侵权责任法》第40条为中心对这些问题展开探讨，以期有效规范学校责任的承担并充分保护学生的利益。
一、学校责任的法理依据在于法定安全保障义务
长期以来，对于学校在第三人侵害学生事故中承担责任的法理依据，我国民法学者及司法实践者见仁见智，尤以下列四种见解最具代表性：一是监护责任说。该说认为在学生在校期间，父母等监护人难以履行监护义务，学校当然承担监护责任，故学校应对学生自身遭受的损害承担严格的赔偿责任。[4]二是委托监护责任说。该说认为在学生的监护人与学校之间存在一种委托监护的合同关系，故学校具有“临时监护人”地位，应承担委托监护责任。[5]例如，在“徐红林诉沈毅等人身损害赔偿案”中，一审判决认为：“原告徐红林是寄宿生，家长送其到磨头中学寄宿学习，应视为家长将未成年子女的部分监护权委托给磨头中学，其家长在交纳有关费用后，和中学间的委托关系即成立，由此产生磨头中学与徐红林间的监护与被监护关系。”二审法院维持了原判。[6]三是契约责任说。该说认为现代社会的学校与学生之间的关系，不是传统意义上替代亲权的监护职责，而是一种新型的教育服务合同，并且此种合同是学校与学生家长之间订立的为第三人利益的无名合同。学校对学生在校期间人身损害是否承担责任，视该损害是否因学校的违约行为引起而定。[7]四是违反安全保障义务责任说。此说又分为“违反约定安全保障义务说”和“违反法定安全保障义务说”两种不相容的观点。前者认为学校对于学生具有社会安全义务，此种义务的基础在于合同约定。[8]而后者认为，学校对在校未成年学生不承担监护职责，但依法应对所有学生（包括成年学生）承担法定的教育、管理和保护职责。[9]
从民法理论层面来观察，监护权是监护人的法定权利，其人身特定性和专属性决定了监护职责不能约定转移至学校，并且监护人的监护职责与学校的管理职责，在履行义务的时间和空间、承担义务的具体内容等方面也相去甚远。监护责任说、委托监护责任说与监护制度的基本原理明显相悖，难以成为学校责任的正当依据。
从立法层面来观察，“我国侵权责任法仅在第6条规定了有关过错责任的一般条款，仍需通过此种特殊的过错责任，尤其需借助于以行政法所确立的行为标准为主的保护性法律法规来进一步界定抽象的过错。”[10]我国《未成年人保护法》第三章、《义务教育法》第三章、《高等教育法》第六章等规定了学校对在校学生负有教育、管理和保护的法定义务，学校未履行其法定义务的，即为“违反以保护他人为目的之法律”，构成侵权而应承担侵权责任。故而，契约责任说、违反约定安全保障义务说的解释空间相当有限，仅于学校与学生家长之间存在合同约定的场合才成立。但是当学校与学生家长没有详细约定学校的教育、管理、保护责任之时，难道就不能追究学校责任吗？依据上述法定义务，回答显然是否定的。
从语义层面来观察，针对第三人的校园侵权行为，学校的管理职责与教育、保护职责是手段与目的的关系，均旨在保障学生的安全和健康成长，故《侵权责任法》第40条用“管理职责”来涵盖学校对学生所承担的教育、保护职责并无不当。由于承担责任的依据在于义务之违反，《侵权责任法》第40条表明学校违反的是“管理职责”这一法定义务，所以“违反法定安全保障义务说”更符合该条的立法旨意。
二、学校责任构成要件的重新界定
按照侵权责任法的一般原理，学校责任的构成要件为侵权行为、主观过错、损害后果和因果关系。但传统观点认为学校责任的四个构成要件均只包括单一的内容，分别是不作为、过失、人身损害和次要（间接）因果关系，此种“单一的四要件说”不乏可议之处。
（一）学校的侵权行为应包括作为和不作为
侵权行为包括作为和不作为，前者是指侵权行为人对受害人的法益制造了危险，后者则指侵权行为人对威胁受害人法益的危险未予排除。从因果关系的角度来观察，作为之行为人自己启动了具有法律意义的因果链，而不作为则未中断这一因果链。[11]目前我国的权威观点认为，在大多数的第三人介入的案件中，安全保障义务人只是消极地不作为，损害后果的发生是由于第三人因故意或者过失违反不得侵犯他人合法权利的义务；安全保障义务人与实施加害行为的第三人之间并无共同的故意或者过失，而且一个消极的不作为行为与一个积极的加害行为也无法构成一个具有关联性的共同行为。[12]准此见解，在第三人侵害学生事故中，学校实施的一律是不作为行为。然而，值得推敲的是，学校的侵权行为难道不能表现为积极的作为？
其实，从近年来有关学校责任认定的法院判决来看，学校的侵权行为也可以表现为积极的作为。如在下列四类案型中，学生处于严重的危险状态正是基于学校积极、主动地实施了作为行为：（1）学生食物中毒案。例如，在“谭龙定不服惠州市卫生局卫生行政处罚决定纠纷案”中，惠州市艺园中学食堂所采购的食品原料均没有产品卫生检验合格证明，从而造成100多名学生食物中毒。[13]又如，在河南叶县廉村实验学校学生食物中毒案件中，学校食堂承包人徐某明知其采购的蛋糕没有质检报告及产品合格证，生产商没有卫生许可证，却仍组织食堂工作人员向学生发放，在部分学生发现蛋糕变质要求调换后并未采取任何有效措施阻止损害发生，致使100余名学生食物中毒。[14]（2）外来车辆校内侵权案。例如，北京某小学将学校操场边的房屋租赁给某公司做货仓，该校一年级学生万某在操场上玩耍时，因某公司货车司机违反操作规程倒车而被撞身亡。[15]又如，一些学校为改善经济条件，将操场辟为收费停车场，由此导致学生被撞伤亡的事故不时发生。（3）上学途中车祸案。如在“陈应旭、彭新娥与攸县皇图岭幸福幼儿园案”中，原告的女儿陈洁宜在被告处上幼儿园，在被告校车接送上学途中不幸发生车祸身亡，警方认定被告校车司机应负次要责任。经查，该校车司机属于无证驾驶并超载。[16]（4）停课期间车祸案。在“王瑞杰、丁瑞与中国人民财产保险股份有限公司清丰支公司案”中，原告之子王志运因喝酒被学校停课，停课期间其在回家的路上遭遇车祸死亡。二审法院认为：“仙庄一中违反义务教育法，将该校学生王志运停课7天，对造成王志运因交通事故而死亡存在一定的过错，应承担民事赔偿责任。”[17]由上可见，在《侵权责任法》第40条的规范意旨内，积极的作为和消极的不作为均可构成学校的行为方式。
《侵权责任法》第40条所谓的“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”即是通常意义上的“在校期间”。首先，“在校期间”是一个时空概念，一般应当采用“门至门”原则，即学生从进校门到出校门的期间；有学校接送班车的，则应以校车门为限，因为此时涉及上下车的安全保护。[18]其次，它还是一个行为概念，但不排除在该时空之外的事项。在学校组织的各类校外活动中，学校同样负有教育、管理职责。在“温某某与李某某等道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”中，法院判决认为：“朱某某作为幼儿园的开办者和管理者，既未限制幼儿提前人园，就应对提前人园的幼儿采取相应的管理和保护措施，如对在校的幼儿实行大门看护制度等，其对温某某跑出幼儿园大门外并与机动车发生相撞事故具有一定过错，应承担相应责任。”[19]该判决并未囿于“门至门”原则，拓展了“在校期间”的时空范围。
（二）学校的主观过错涵盖故意和过失
从学生伤害事故案件的司法判决来看，我国法院对过错的认定多数采客观标准，少数采主观与客观相结合标准，个别判决单纯采主观标准。采客观标准的，主要体现为对违反义务的认定，其通常分两步，先判断学校是否有注意义务以及注意的程度，再判断学校是否实际履行了该注意义务，以及是否达到合理的注意程度。采主观标准的，其认定的是学校对致害行为或者损害结果有无预见或是否应当预见以及所持的态度，其认定思路是先确定学校对损害结果的发生有无预见；如有预见，则看损害结果是学校不可避免还是因过于自信未能避免；如无预见，则看学校是否应当预见或者能够预见。[20]学校责任以赔偿学生损失为主要目的，所以事故是否因学校的故意或过失造成，几乎不是关注的问题。[21]
但有分歧的是，最高人民法院的法官曾断言，学校等教育机构的主观状态为过失而非故意之际，始能适用《侵权责任法》第40条。[22]此种认识的错误根源在于，片面地认为学校的行为方式仅仅是不作为的侵权行为。如前所述，学校将操场辟为停车场是典型的作为行为，并且是故意行为，亦应适用《侵权责任法》第40条；学校从第三人处购买有毒或有害食物并销售给学生，也是故意的作为行为。又如，在“黄宇森诉广州市白云区京溪小学、广东省三茂铁路国际旅行社等人身损害赔偿纠纷案”中，京溪小学组织老师自行游玩，让学生自由活动，将大量未成年学生交给缺乏专业经验的导游进行管理，导致黄某被风筝支架扎伤眼睛，却无法查明直接侵权的第三人。为此法院认定，作为专业教育机构的京溪小学完全能够预见学生发生人身损害事故的可能。[23]在此案中，京溪小学没有采取必要的安全保障措施，其主观状态应为放任的间接故意。故在学校处于故意或过失的主观状态时，均可能导致第三人侵权时的学校责任。认定学校的主观过错，应重视“过失”，尤须注意“重大过失”，[24]却不宜忽略“故意”。
（三）损害后果应包括财产损害内容
单纯从字面理解，《侵权责任法》第40条只救济“人身损害”，保护客体限于学生的人身权益。综观《学生伤害事故处理办法》、《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》、《北京市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》之类的部门立法和地方立法，[25]都只是处理学生的人身伤害事故，而对第三人损害学生财产权益未置一词。学者们也始终倾向于认为，学生伤害事故或学校事故仅指学生受到的人身伤害事故。[26]不无疑问的是，在第三人实施财产侵害行为时，学校应否对受害学生的财产权益负责。[27]
在现实中，校园内发生的第三人侵害学生财产权益的案件不乏其例，如盗窃自行车的案件屡见不鲜，而且近年来盗窃大额现金、手机、银行卡、电脑等贵重物品的案件不断增多。笔者认为，若自行车存放在由学校后勤人员看管的收费车棚内，则失主可要求学校承担财产损害赔偿责任；若学生置电脑于宿舍内且关好了门窗，而楼管工作人员疏于管理未关楼门，致使未刷门卡的校外人员进人宿舍窃取该电脑，则该学生可向学校主张财产损害赔偿。质言之，学校是否对学生的财产损失承担责任，并不取决于受侵害的客体为人身权益抑或财产权益，关键在于学校对学生的财产权益是否负有管理及保护义务。基于合同的约定或法律的规定，学校对学生的财产具有管理及保护义务，而由于财产权益与人身权益具有同等重要性，此时应准予“类推适用”《侵权责任法》第40条。[28]故在第三人侵害学生财产权益案件中，学校也应承担侵权责任。
（四）因果关系认定中学校的过错行为不限于次要原因或间接原因
我国相关学说和司法判例普遍认为，在校园侵权案件中，第三人的行为是直接侵权行为，它是损害后果的直接原因；而学校的行为是间接侵权行为，构成损害后果的间接原因，故学校应承担次要的责任。[29]而现行《侵权责任法》对此无明文规定。但2002年《学生伤害事故处理办法》第8条规定：“学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。”显然，此条规定并未否认学校应对构成主要原因的行为负主要责任。
实际上，于在校学生遭受损害之际，如果没有第三人的加害行为，损害后果不会发生；但如果学校尽到了保护、监督及控制义务，损害后果也可以避免。因此在因果关系之中，学校的过错行为并非一律表现为学生受害结果的次要原因或间接原因。在前述学校将操场辟为收费停车场的案件中，该学校的行为则是学生受害结果的主要原因和直接原因，并且在原因力的大小方面，[30]较之于第三人的加害行为，该学校的行为所形成的原因力更大，因为如果学校完全禁止校外无关车辆停置于操场，则此类学生伤害事故根本无从发生。
综上所述，关于学校责任的构成要件，学校的侵权行为可以是作为，而不限于不作为；学校的主观过错可以是故意，而不限于过失；损害的后果可能是财产损害，而不限于人身损害；学校的过错行为可能是学生受害结果的主要原因和直接原因，而不限于次要原因或间接原因。此种经修正后的“复合的四要件说”更为准确和合理。
三、学校责任的配置机制
（一）“举证责任倒置”与“谁主张、谁举证”规则的区分运用
从《侵权责任法》第40条的文字表述来看，学校是否尽到了管理职责的举证责任，似乎应由受害学生承担。但是法律应充分考虑其体系内外部的一致性和协调性，此为体系解释的基本要求。我们有必要依据体系解释的方法来一体审视《侵权责任法》第38条、第39条与第40条所规定的举证责任规则。按照《侵权责任法》第38条，无行为能力人在校期间受到人身损害的，由学校承担证明自己已经尽到了教育、管理职责的证明责任，否则推定学校存在过错，而受害学生无须对此举证。这主要是因为无行为能力人囿于其认识能力和证据保存能力之欠缺，课以学校承担举证责任更为妥当。而《侵权责任法》第39条考虑到限制行为能力人的认识能力、判断能力及其自我保护能力一般强于无行为能力人，故规定由限制行为能力人承担举证责任。
为进一步贯彻《侵权责任法》第38条、第39条所蕴含的区别对待之立法精神，在适用该法第40条处理第三人侵害学生事故时，应实行如下的举证责任规则：若是无行为能力人受到第三人侵害的，应实行“举证责任倒置”规则，由学校证明其已经尽到管理职责；若是限制行为能力人受到第三人侵害的，应实行“谁主张、谁举证”规则，由学生证明学校未尽到管理职责。如果证明方达不到证明要求的，即应承担败诉的后果。
（二）“相应的补充责任”应界定为“与过错相应的责任”
《侵权责任法》第40条规定学校承担“相应的补充责任”，显然是延续了《人身损害赔偿解释》第7条的规范意旨。但在理论学说与司法案例中，关于“相应的补充责任”所反映出来的法律见解却不一而足。
第一种意见认为相应的补充责任等于全额的补充责任，依据《侵权责任法》第40条追究学校补充责任的前提是，第三人不能承担赔偿责任或者仅仅承担了部分赔偿责任。[31]最高人民法院的法官也认为，补充责任之中“补充”的含义有二：一是指顺位的补充，即第三人承担责任是第一位的，学校承担责任是第二位的；二是指实体的补充，即在第三人承担赔偿责任的前提下，须比较学校与第三人之间过错程度的大小及偿付能力的强弱来判断学校承担责任的份额。[32]换言之，一方面，在诉讼程序上，当事人可以第三人和学校为共同被告，法院在判决中应认定学校承担责任的范围；第三人难以确定的，也可单独以学校为被告。另一方面，学校责任是一种按份的补充责任。[33]在实践中，如前述“黄宇森诉广州市白云区京溪小学、广东省三茂铁路国际旅行社等人身损害赔偿纠纷案”，由于无法查明侵权的第三人，一审判决学校承担全部责任。虽然二审判决学校承担“相应的责任”，但因最终结论是维持原判，故二者认定的学校责任趋于一致。[34]
第二种意见认为相应的补充责任等于限额的过错责任，“补充责任究竟有多大，完全取决于第一顺序责任人的赔偿能力……‘相应的补充责任’实际上就是以过错来限制补充责任。这样一来，首先，承担补充责任的责任人具有‘先诉抗辩权’，即受害人向其主张侵权责任时，必须证明第一责任人无力履行或者具有相当的法定事由；其次，要体现‘过错责任’的归责核心价值，即其补充责任必须与其过错相应；最后，补充责任人承担责任后，可以向第一顺序责任人追偿。”[35]在“李玉平与张贻霞、沉陵县二酉苗族乡清水坪九年一贯制学校案”中，法院认为被告学校对原告李玉平遭受的人身损害有一定的过错，应当承担相应的补充责任，据此判决被告张贻霞向原告李玉平承担70％的赔偿责任，被告学校则承担30％的赔偿责任，[36]即体现了学校承担有限的过错责任之思路。
第三种意见认为相应的补充责任等于超额的过错责任。关于此种见解，理论著述中并无明确表达，但在司法判决中已有体现。如在“黄某诉吉祥等其他人身损害赔偿纠纷案”中，被告吉祥等四人在农坝小学殴打学生黄某致其受伤，而被告农坝小学未尽到管理、保护的责任，法院认为其应当承担相应的补充赔偿责任，故判决实际侵权的四人向学生承担全部责任，此外农坝小学还承担了10％的赔偿责任。[37]
第四种意见认为应废除相应的补充责任。在《侵权责任法》表决通过前夕，有学者指出，法律规定的“相应的补充责任”存在逻辑矛盾，因为“相应”和“补充”在大多数情况下并不一致，前者指与学校自己过错相应的份额，而后者指第三人赔偿不足的份额。是依据学校的过错，还是第三人的赔偿能力来确定学校承担责任的范围，可能导致适用中无所适从。究其实质，第三人侵权和学校违反安全保障义务行为的竞合，按该法第11条中的“连带责任”和第12条中的“相应责任”足以公平合理地分担责任，不必在第40条叠床架屋，另立炉灶。[38]
笔者认为，上述第一种意见将“相应的补充责任”理解为全额的补充责任，实际上使学校承担了一种无过错的严格责任，显然有失公平合理。而第一种和第二种意见均认为学校享有先诉抗辩权，实为虚妄之举。前述多个案例判决表明，学校无一例外地被认定负有侵权责任，其并不享有先诉抗辩权，这就否定了补充责任之中所谓“程序上”补充“顺位”的内涵。第三种意见在要求侵权第三人对受害学生承担全部责任之余，还课以学校对受害学生承担一定的过错责任，据此受害学生获取了超出其损失的额外利益，有违公平原则。第四种意见主张废除《侵权责任法》第40条，而适用该法第11条或第12条即可，实际上否认了第40条与第38条、第39条共同构建的关于学校责任规则体系的特殊性和独立价值，有向侵权责任法的总则规范或一般条款逃避之嫌。
对于第三人侵害学生事故，《民通意见》第160条要求学校承担“适当责任”的弊端是导致责任范围不清，法官的自由裁量权过大，这与法律所追求的统一、准确之要求不符，故此种制度设计应予废弃。《学生伤害事故处理办法》第9条第2项及第12条第2项要求学校承担的“相应责任”，主要是指与当事人的过错程度相当的责任，它与过错责任、按份责任在本质上是一脉相承的。而《人身损害赔偿解释》第7条和《侵权责任法》第40条规定的“补充责任”则与过错责任、自己责任及按份责任内在地冲突。因此，补充责任仅有数学上的描述意义或认识意义，并不具有前述学者和司法者所追求的程序法和实体法上的双重规范意义。
从法律的实际运作层面来观察，在“樊某等与李某人格权纠纷上诉案”中，因原告樊某在上学过公路时被杨伟驾驶的货车碾压致伤，一审法院确认杨伟承担道路交通责任认定书所确定的主要责任，赔偿樊某总损失的80％；被告即接送服务提供者胡某和幼儿园的经营者李某承担交通事故的次要责任，赔偿樊某总损失的20％。对此二审法院认为：“胡某和李某赔偿责任的承担与其二人各自的过错程度是相适应的。”[39]另外，在“杨孔村学校与黄某、秦某健康权纠纷案”中，黄某在上学途中被秦某所拿的竹棍不慎扎伤右眼。但在黄某上学后，杨孔村学校未及时发现黄某受伤，也未通知其家长。对黄某所受的损害，一审法院判决秦某的监护人承担70％的民事赔偿责任；黄某的监护人自行承担10％的责任；杨孔村学校未对学生尽到安全教育义务，对黄某人身损害后果的发生具有一定的过错，应承担20％的民事赔偿责任。二审法院也认为杨孔村学校存在管理不善的过错，对黄某遭受的人身损害应承担与其过错相应的民事赔偿责任，并维持了原判。[40]在这两起案例中，“相应的补充责任”被解释为学校承担与其过错程度相应的责任，而其中的“补充”一词实为赘文，不具规范意义。
总之，《侵权责任法》第四章的体系定位是“关于责任主体的特殊规定”，其统一的立法技术基础是特定责任主体的类型化，而在归责原则、举证责任、责任范围等方面仍须遵循侵权责任法的一般原理。故从该法第40条的实质内容来看，其中“相应的补充责任”应理解为“与过错相应的责任”，藉此与过错责任、自己责任及按份责任的法理一以贯之。
四、学校责任的法律漏洞填补
综观现行有关学校责任的法律规范，存在诸多开放漏洞及隐藏漏洞。“开放漏洞”亦称“明显漏洞”，是指依规范的意旨，法律应对某案型加以积极规定却未规定；“隐藏漏洞”是指尽管法律对应予规范之案型作出规范，但未考虑该类案件的特别情形而作出特别规定。对此需要运用目的性扩张、目的性限缩、类推适用及创造性补充等方法予以填补。
（一）受害学生应包括完全民事行为能力人
我国《民通意见》第160条规定的受害学生仅限于无民事行为能力人；依《学生伤害事故处理办法》第37条，该办法还适用于高等学校及其成年学生，而不限于无行为能力人或限制行为能力人；《人身损害赔偿解释》第7条只规定了第三人侵害未成年人的校园侵权问题。《侵权责任法》第40条所救济的受害学生包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人，但对完全民事行为能力人欠缺规定，此为“开放漏洞”。由此产生的问题是，完全民事行为能力人在校期间受到第三人侵害的，学校能否绝对免责。
在美国，关于高等院校应否对大学生承担侵权责任问题一直也争议不断。[41]但目前的主流观点认为，按照美国《侵权法重述—纲要》第344节所规定的土地所有人和受邀人理论，大学生可以要求大学对自己承担侵权责任，因为大学作为土地所有人负有义务保护那些来其土地上的人，使其免遭第三人的侵害。[42]例如，在美国相关典型案例中，原告在大学校园里的停车场被罪犯攻击受伤。法院判决认为：“因为被告知道在该校园内曾经多次发生攻击事件，但是却没有向学生发出相应的警告，所以原告有权要求被告承担责任。”[43]该案反映出美国大学承担学校责任的前提是学生必须证明大学可以合理预见第三人对自己实施的犯罪行为；而大学对第三人的犯罪行为是否可以合理预见，应该根据先前类似的危险环境来确定，即大学是否已知或应知校园以前发生过类似的犯罪行为。另外，如果一个大学生在实习期间受到第三人损害而起诉学校要求其承担责任，那么必须证明学校对他负有注意义务并违反了该义务，并因此直接或者间接地造成了对他的损害。美国法院倾向于将大学的注意义务限制在对实习单位的选择以及对实习单位已知危险的警告义务之上，而大学对于不可预见的危险或者不在学校控制范围内的危险无须承担责任。[44]
在德国，依照《德国民法典》第832条，大学及教师对成年学生的监管责任基本上已经不复存在，教师只需要向成年学生说明可能存在的危险就已经足够，而成年学生必须对自己负责。因此，对于第三人侵害成年学生事故，大学可以做的只能是在充分遵守现行各种保护性法律法规的同时，针对实际制定相应的预防保护措施，以避免学生受到损害。[45]
笔者认为，学校责任之基础在于其是否履行了管理职责，而非学生是否具有民事行为能力。即使对于具有完全民事行为能力的学生，学校仍负有一定的管理职责，只不过是管理职责的要求和程度不同而已。故为贯彻一体保护在校学生之目的，有必要将《侵权责任法》第40条的适用范围扩张至原本未涵盖的成年学生，此即“目的性扩张”的漏洞填补方法之运用。
（二）公立学校与私立学校的责任二元化
法国区分公立学校和私立学校，对其适用不同的法律并产生不同的法律责任。在私立学校发生的第三人侵害学生事故，适用《法国民法典》第1382条关于侵权责任方面的普通法，推定教师欠缺防止学生不受侵犯的行为，故学校对此也应承担侵权责任；但在公立学校发生的第三人侵害学生事故，适用法国1937年4月5日颁布的特别法，据此公立学校的教师绝对免责，而由国家对教师个人的过错行为或学校服务方面的过错向受害学生承担责任。[46]
对赔偿主体的规定，德国、美国和日本同样表现出在公（国）立学校为学校的设立者、在私立学校为侵权者本人的二元特征。[47]在日本，对受害者的损害赔偿请求，公立学校适用《国家赔偿法》，由学校举办者地方公共团体负责。对私立学校不适用国家赔偿法，按照《日本民法典》第709条规定处理。对公立学校而言，虽然可以按照民法提出损害赔偿请求，但是由于存在赔偿能力的问题，这种判例很少。[48]
在我国侵权责任法的立法过程中，曾有人建议，福利性或公益性的学校可以通过证明自己无过错而免责；[49]但私立学校，尤其是所谓的“贵族学校”具有某些营利性色彩，其收费高、承诺多，须对第三人校园侵权行为承担更严格的义务和责任。[50]我国《侵权责任法》第40条未区分公立学校与私立学校而统一规定学校责任，此为“隐藏漏洞”。对此，有必要运用“目的性限缩”的方法，[51]将《侵权责任法》第40条理解为学校的法定最低赔偿标准，基本上限缩适用于公立学校；而私立学校与学生之间主要是一种契约关系，根据权利与义务相一致的原则，私立学校一般应对学生承担较严格的保护义务并执行较高的赔偿标准。如果私立学校和学生家长事前达成一个较严格的赔偿责任协议，则该协议优先适用。
（三）学生与有过失的承认
与有过失是指对于损害结果的发生或扩大，受害人也有过错，受害人的行为和加害人的行为都具有原因力。[52]与有过失的法律后果是过失相抵，它只能在加害人和受害人之间进行。我国《侵权责任法》第26条规定了过失相抵规则，由此值得思考的是在第三人侵害学生事故中，可否适用过失相抵规则，即因受害学生的过错而减轻第三人及学校的责任。
对此问题有三种不同观点。一是须有民事行为能力说，认为无民事行为能力的学生受害时不发生过失相抵，学校负全责；而限制民事行为能力的学生受害时可发生过失相抵，学校责任视双方当事人的过错大小而定。二是识别能力说，认为只要对危险的发生有辨别能力即应过失相抵，而遑论受害学生为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。例如，在“李爱次、李水香诉江西省湖口县第二中学人身损害赔偿纠纷案”中，法院即采此说。该案中，原告之子李忠亮是为追赶外校学生并与之发生扭打而被赶来帮助打架的汪强刺死的，故法院判决：“李忠亮的行为超越了被告指派任务范围，也与其年龄、判断能力、法律意识、理智水平不相称……因此，相对于被告过错责任而言，李忠亮也有一定过错，可以相应减轻被告承担的补充赔偿责任。”[53]三是能力不要说，认为只要客观上认定有过失即可发生过失相抵，不以受害人有行为能力或识别能力为限。[54]
笔者赞同识别能力说，认为过失相抵规则应适用于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，而不限于完全民事行为能力人，只要其具备相应的识别能力即可进行过失相抵。至于对具有识别能力的未成年人之“过失”的判断，应以同龄人应有的注意程度作为认定基准。[55]换言之，“在行为时，对行为性质及可能产生的损害后果有明确辨识能力或者应有此能力者为有责任能力人。有责任能力人应当对自己行为造成的他人损害承担相应民事责任。”[56]《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》第6条第1款规定：“学生应当遵守学校的规章制度。不同年龄和认知能力的学生，有相应的避免和消除危险的义务。”此条款采取了识别能力说来认定学生的与有过失。
（四）学校追偿权的法律续造
《侵权责任法》第40条规定了第三人及学校对受害学生的侵权责任，问题是学校在对学生承担了赔偿责任之后，是否对第三人享有追偿权？对此，有学者认为学校在对受害学生承担侵权责任之后，有权向法院起诉，要求第三人对自己承担侵权责任。[57]还有学者也认为：“责任人和补足人在责任顺序上是有差异的。在承担了补充责任后，补充责任人获得对加害人或者其他义务人的追偿权。”[58]但有学者持反对观点，认为“相应的补充责任是对补充责任的一种限制，补充责任人承担的责任应与其过错相应，并以此为限度……相应的补充责任人承担的相应的补充责任是对自己的过错行为承担的责任，因此相应的补充责任人承担责任后不享有追偿权。”[59]
其实，学校对学生承担责任，与学校向第三人进行追偿之间并不冲突。虽然学校因未履行管理职责而具有可归责性，但此种可归责性是针对受害学生而言的，并非针对第三人而言；而第三人的侵权行为直接侵害的对象是学生，间接侵害的对象是学校，故学校责任并非终极责任，学校在对学生承担责任后可向第三人追偿。我国《侵权责任法》对学校的追偿权并无可供援引之具体规定，呈现出“开放漏洞”，尚须根据法理念及事理，为拟处理案件进行超越法律计划之外的法律续造，赋予学校追偿权，此种漏洞填补方法即为“创造性补充”。
五、结语
法律解释与适用的重要使命在于实现当事人利益之平衡。《侵权责任法》第40条所试图处理的正是第三人侵害学生事故中第三人、学生及学校三方主体之间的利益平衡问题。如果学校责任过重，则会阻碍学校教育创新的动力，学校会趋利避害，减少学生的校外活动，在校内实行完全封闭式的管理，这反而不利于培养学生自由、独立的性格。如果学校责任过轻，则学校会为节省成本而疏于管教，致使学生的人身及财产权益处于不安全状态。但目前突出的问题是，一旦发生第三人侵害学生事故，基于尽快安抚学生和家长之目的，学校不可避免地被要求承担侵权法意义上的赔偿责任或者道德意义上的“公平责任”，致使学校不堪重负。故而，一方面，在适用《侵权责任法》第40条之际，应积极寻求自由、安全与秩序这三种价值取向的平衡，准确把握学校责任的构成要件及其配置机制，并有效运用目的性扩张、目的性限缩、类推适用以及创造性补充等方法填补法律漏洞。另一方面，为转移学校的赔偿责任，学校应投保责任保险，根据保险合同由保险公司承担经济赔偿责任，这在一定程度上可以化解校方与学生及家长因赔偿问题产生的纠纷。与此同时，学校还应倡导学生自愿参加意外伤害保险。学校责任保险与学生意外伤害保险虽有不同，但二者并行不悖，[60]共同承担着第三人侵害学生事故中的赔偿责任。
注释:
[1]须先予说明的是，本文所指“学校”包括幼儿园、中小学及其他教育机构；“第三人”是指幼儿园、中小学及其他教育机构以外的人员；“学校责任”特指在第三人侵害学生事故中的学校责任。至于学生之间发生的事故、学校及其教师侵害学生事故中的学校责任，本文不予涉及。
[2]参见《40天连发5校园惨案，校园安全升至国家高度》，1，2012年3月28日访问。
[3]参见《宿州男子先后潜入宿舍强奸21名女学生，被判死缓》，， 2012年4月7日访问。
[4]参见江苏省高级人民法院民事审判庭第一庭：《校园伤害案件理论与实务问题研究》，载祝铭山主编：《学生伤害赔偿纠纷》，中国法制出版社2004年版，第228页。
[5]参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第94页。
[6]参见江苏省南通市中级人民法院（2002）通中民一初字第027号民事判决书；江苏省高级人民法院（2003）苏民终字第041号民事判决书。
[7]参见廖焕国、王叶刚编著：《违反法定义务侵权法律应用指南—安全保障义务、学生校园伤害事故与监护人责任》，法律出版社2010年版，第187页。
[8]参见周友军：《德国法上的社会安全义务理论与侵权行为的类型化》，载杨立新主编：《民商法理论争议问题—侵权行为类型与发展中的人格权》，中国人民大学出版社2008年版，第123页。
[9]参见黄龙：《以学校有无监护责任问题为焦点，论监护责任能否约定推定转移》，《人民法院报》2002年1月7日第4版。
[10]朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，《法学研究》2011年第2期。
[11]参见[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，法律出版社2004年版，第248页。
[12]参见张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2010年第6期。
[13]参见广东省惠州市中级人民法院（2003）惠中法行初字第3号行政判决书。
[14]参见范文平：《销售过期食品致使多名学生中毒，徐、刘夫妇被判刑》， http: //yxfy. chinacourt. org/public/detail. php? id=82，2012年4月74访问。
[15]参见郝淑华等主编：《校园伤害事故的预防与处理》，华东师范大学出版社2006年版，第19页。
[16]参见湖南省株洲市中级人民法院（2011）株中法民一终字第141号民事判决书。
[17]河南省濮阳市中级人民法院（2011）濮中法民三终字第271号民事判决书。
[18]参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第181页。
[19]河南省洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第689号民事判决书。
[20]参见杨秀朝：《过错认定的标准与规则—以学生伤害事故案件学校过错的司法认定为分析对象》，《时代法学》2011年第4期。
[21]参见李登贵：《日本学校事故综述》，《中国教育法制评论》2003年第2辑。
[22]参见最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法）条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第295～296页。
[23]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第9期。
[24]有学者认为，重大过失是介于故意与普通过失之间、更接近于故意的一种独立过错类型。但此种界定下的“重大过失”，实为放任的间接故意。参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，《法学研究》2009年第6期。
[25]我国江苏省、浙江省、湖南省以及合肥市、淮南市、郑州市、洛阳市、西安市、苏州市、贵阳市等地都存在命名为“中小学校（学生）人身伤害事故预防与处理条例”的类似立法。
[26]参见褚宏启：《论学校事故及其法律责任》，《中国教育学刊》2000年第1期；刘士国：《学校事故的民事责任》，《法学》2009年第1期。
[27]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景及观点全集》，法律出版社2010年版，第74页。
[28]类推适用系“基于正义的要求—同类事物应作相同处理”。参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。
[29]参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第216 ～ 217页。
[30]原因力是指“在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力”。参见张新宝、明俊：《侵权法上的原因力理论研究》，《中国法学》2005年第2期。
[31]同前注[18]，杨立新书，第186页。
[32]参见陈现杰：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，《法律适用》2004年第2期。
[33]同前注[22]，最高人民法院侵权责任法研究小组编著书，第298～299页。
[34]同前注[23]。
[35]李永军：《论〈侵权责任法）关于多数加害人的责任承担方式》，《法学论坛》2010年第2期。
[36]参见湖南省沅陵县人民法院（2011）沅民一初字第78号民事判决书。
[37]参见重庆市云阳县人民法院（2010）云法民初字第2302号民事判决书。
[38]参见马特：《照猫画虎还是画蛇添足》，《中国社会科学报》2009年12月8日第7版。
[39]湖南省张家界市中级人民法院（2011）张中民一终字第54号民事判决书。
[40]参见河南省汤阴县人民法院（2010）汤城民初字第179号民事判决书；河南省安阳市中级人民法院（2011）安少民终字第20号民事判决书。
[41]see peter f. lake， the rise of duty and the fall of in loco parentis and other protective tort doctrines in higher education， 64 mo. l. rev.1， 1-9（1999）．
[42]参见[美]肯尼斯•s.亚伯拉罕、阿尔伯特•c.泰特选编：《侵权法重述—纲要》，许传玺等译，法律出版社2006年版，第107～108页。
[43][美]文森特•r•约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第164页。
[44]参见张民安：《大学的侵权责任》，中山大学出版社2007年版，第230页。
[45]参见胡劲松：《德国中小学教师对学生的监管义务》，《中国教育法制评论》2006年第4辑。
[46]参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第219 ～ 221页。
[47]参见刘俊仁：《发达国家中小学学生伤害事故归责及赔偿主体之共同点》，《邵阳学院学报》2008年第6期。
[48]同前注[21]，李登贵文。
[49]参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由•侵权行为编》，法律出版社2005年版，第169页。
[50]参见张柳青：《校园伤害事故相关法律问题研究》，载王利明、公丕祥主编：《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社2005年版，第221页。
[51]目的性限缩系将法律文义所涵盖的、不合规范意旨的部分积极地予以剔除，使之不在法律适用范围之列，其依据在于“不相类似的事件，应作不同之处理”。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第152页。
[52]参见杨立新主编：《侵权责任法》，复旦大学出版社2010年版，第189页。
[53]江西省九江市湖口县人民法院（2005）湖民一初字第182号民事判决书。
[54]上述三种观点，参见前注[4]，祝铭山主编书，第238页。
[55]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第385、403、414页。
[56]同前注[26]，刘士国文。
[57]参见张民安：《侵权法上的作为义务》，法律出版社2010年版，第525页。
[58]张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第242页。
[59]郭明瑞：《补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权》，《烟台大学学报》2011年第1期。
[60]根据深圳市人民政府办公厅《关于印发深圳市推行学生人身伤害校方责任保险和学生人身意外伤害保险实施方案的通知》（深府办[2010]60号），从2010年开始，深圳市在全面实施校方责任保险的基础上增加和推行学生人身意外伤害保险。
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