本文转载自《法制与经济》，版权归原作者所有 [作者简介]黄宇，深圳市罗湖区人民检察院。
近年来，随着我国经济发展，金融市场日趋活跃，金融犯罪也日益增多。擅自发行股票的行为也日趋增多，而由于其涉及面广，一旦案发，造成的社会影响也较为巨大。但由于我国对于该类犯罪的立法尚不完善，导致对该罪的法律适用存在有一些疑问。本文从该罪的犯罪构成、法律规定、司法解释等各方面对其法律适用问题进行分析
一、擅自发行股票罪的概念
《中华人民共和国刑法》第一百七十九条规定未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票罪。根据本条规定，擅自发行股票罪有以下几个构成要件：
1.本罪的犯罪主体是一般主体，即自然人或单位。既包括那些根本不具备发行股票条件的单位和个人，也包括那些具备了发行股票条件，但还没有得到国家有关主管部门批准，而擅自发行股票的单位和个人。
2.客观上行为人必须实施了未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票的行为。发行股票是在企业实行公司制以后，在市场经济条件下的一种有效的集资手段。但由于面向社会公众，这种大规模的集资方式并非一家公司自己筹措资金的简单行为，而是事关广大股票投资者的切身利益。因为发行股票的单位要向投资者负责。发行股票要定期付给股东红利，发行公司要按时归还本金及其利息，这依赖于发行公司、企业生产经营管理及其经济效益的好坏，具有一定风险性，同时由于这种活动涉及面广，事关大量资金的流向，与社会金融秩序的稳定甚至社会安定密切相关。因此，公司法对发行股票规定了严格的条件和批准程序：股份有限公司的设立如果采用募集设立形式需向社会发行股票募集股份的，或者股份有限公司成立后需发行新股的，都必须要先报经国务院证券管理部门批准，必须由证券经营机构采取承销方式发行股票，必须公告招股说明书并制作认股书，并将募集情况报国务院证券管理部门备案或者向公司登记机关办理变更登记，并公告。公司法的这些规定，体现了国家对发行股票活动的严格监督和管理。本条所说的“未经国家有关主管部门批准”在司法实践中主要表现为：行为人根本未向上述国家有关主管部门申请；行为人虽然提出申请，但因不符合发行条件而未得到上述国家有关主管部门批准；行为人虽然提出申请，但上述国家有关主管部门尚未正式批准；虽有批准文件，但批准机关不是法定的国家有关主管部门，而是其他国家机关或地方政府；虽有批准文件，但该文件系行为人自行伪造、变造；虽有合法的批准文件，但上述国家有关主管部门撤销原作出的批准决定并通知行为人后，行为人仍继续发行；虽有合法的批准文件，但行为人超过批准的限额发行；虽有合法的批准文件，但行为人实际发行的证券种类与批准发行的证券种类不符；虽有合法的批准文件，但行为人在证券发行的法定有效期后仍继续发行。行为人是否实际上已经发行了股票，是区分罪与非罪的主要界限之一。
3.擅自发行股票，必须达到数额巨大，或者造成严重后果或者有其他严重情节的，才构成犯罪。这是区分罪与非罪的另一主要界限。
二、构成擅自发行股票罪的认定
（一）追诉标准的规定
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十四条规定未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）发行数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票的；（三）不能及时清偿或者清退的； （四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。从上述追诉标准可看出，擅自发行股票罪是数额犯和情节犯的结合，其包括发行数额在五十万元以上的；或者致使三十人以上购买了股票的；或者不能及时清偿或者清退的；或者其他后果严重的行为。
（二）“擅自发行”的定义
所谓“擅自发行”，是指未依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，公开发行股票的证券的行为。这就涉及到什么是公开发行呢？根据《证券法》第十条有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行股票，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。根据上述规定，可以看出“擅自发行证券”实际上就是未经国家有关部门核准，公开发行证券的行为，而非公开发行证券是不需要国家有关部门核准的，如果涉及到犯罪的，可以以非法集资或者集资诈骗罪追究其刑事责任。
（三）证券法与国办发99号文及证监发[2008]1号文的矛盾
在司法实践中，我们遇到这样一个问题，即证券法的规定与法规的规定似乎存在矛盾，即证券法与国办发99号文及证监发[2008]1号文的矛盾。根据《证券法》第十条第（二）项的规定，向特定对象发行证券累计超过二百人的为公开发行。而根据国办发99号文及证监发[2008]1号文，国办发99号文第三条第（二）项，“严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会证监发[2008]1号《关于整治非法证券活动有关问题的通知》第二条第（一）项“关于公司及其股东向社会公众擅自转让股票行为的性质认定”。《证券法》第十条第三款规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”国办发99号文规定：“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后公司股东累计不得超过200人。公司、公司股东违反上述规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究其擅自发行股票的责任。公司与其股东合谋，实施上述行为的，公司与其股东共同承担责任。”从上述规定上来看，似乎存在着矛盾，证券法规定向特定对象发行股票超过200人的为公开发行，而法规却规定向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。从字面上理解，证券法的规定是指转让的对象必须超过200人才属于公开发行，而法规的规定是指在转让后公司股东人数超过两百人即属于公开发行。从字面上理解这两个规定似乎互相矛盾，导致在法律适用时到底该适用于哪一个条款。其实不然，这两个规定之间并不矛盾。国办发99号文第三条第（二）项所规定的是变相公开发行股票的行为；证监发[2008]1号第二条第（一）项也引用的是《证券法》第十条第三款规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”可见上述两条规定所适用的是证券法》第十条第三款，所指的是变相公开发行的行为。即公司及其股东向社会公众擅自转让股票行为属于变相公开发行的行为，其不应当适用《证券法》第十条第（二）项，而应当适用证券法第十条是三款，属于变相公开发行的行为，这样就不存在有矛盾了。
（四）“特定对象”和“不特定对象”的界定
我国证券法律法规对于“特定对象”和“不特定对象”的概念并没有明确的界定，导致在适用法律时，有时无法分清是否属于特定对象。如股东的亲戚朋友到底是属于特定对象还是不特定对象。如美国法律中对于“特定对象”的概念有明确的区分，“特定对象”是具有一定的资金实力、投资知识和风险承受能力的，其要求十分严格。而在我国，由于没有明确的区分，一般认为不属于“不特定对象”的就是“特定对象”，“不特定对象”较容易界定，社会公众不特定的人即为“不特定对象”，而股东的亲戚朋友其与股东本身有关系，对股东来说不属于社会公众，那么在我国对“热定对象”含义没有明确规定的前提下，应当认为“亲戚朋友”也属于证券发行中的“特定对象”。
随着我国改革的深入，金融、证券市场的蓬勃发展，经济全球化的日益加深，证券犯罪也会向着更深更广的领域蔓延，这就需要立法机关不断对现有的法律规定进行完善，使我们能够更好地打击证券类犯罪，为我国经济发展保驾护航。
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