论文摘要 2010年7月1日实施的《侵权责任法》第三十二条对监护人责任重新做了规定，但是相对于此前的《民法通则》，新法对其性质的规定仍然很不明确，第二款对应的赔偿问题也引起了广泛争议，且在司法实践操作中有关被告主体确定等方面也带来一定的困难。因此，探讨监护人责任的相关问题实属必要。
论文关键词 监护人责任 侵权责任 过错责任 公平责任 过错客观化
一、监护人责任的归责原则
我国侵权责任法的归责原则体系在理论上有单一的过错责任归责论，二元归责论，多元归责论。在多元归责论内部又有许多的组合和分歧。其中，严格责任，危险责任，公平责任是否可包含于我国的归责原则体系尤有争议。《侵权责任法》颁布之后，不同学者对法条的不同解读和归纳使得归责原则体系这一理论问题仍未得到解决。在针对具体责任制度的细化解读中，也因对各具体归责原则的理解不同而存在认识差异。《侵权责任法》第三十二条第一款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有学者如王利明教授认为，监护人责任的归责原则为无过错责任。在无过错责任内部又有绝对的无过错责任和相对的无过错责任之分。在《荷兰民法典》将监护人责任规定为严格责任，无论被监护人其父母是否存在过错，即使他们在平时的生活教育中严厉禁止子女从事某些活动，都严格一致地认定监护人应承担侵权责任。也有学者认为，监护人责任的归责原则为过错推定责任。全国人大常委会法工委民法室在《侵权责任法》颁布之后，曾明确指出“不能简单地将监护人责任归为无过错责任或过错推定责任”。笔者认为，法工委民法室的解释是符合法理的。
在过错推定责任中，如果行为人能够承担举证责任，证明自己的行为不具有过错，那么将“免除”其侵权责任的承担。而在监护人责任的规定中，我们可以看到监护人尽到监护责任，不存在过错的，仅是可以“减轻”监护人的侵权责任。这一构造与传统的过错推定责任显然不符。对此，持相关理论的学者又进一步解释为监护人责任是一种特殊的过错推定责任，但是这并无理论上的依据。同时，监护人责任的规定也不符合无过错责任的构造。无过错责任是指不考虑加害人的行为有无过错，加害人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响的责任。在适用无过错责任原则时，一般由法律设定若干免责条件。而这些免责条件的适用同样不考虑加害人的过错。而在《侵权责任法》第三十二条的表述中，只有监护人尽到监护责任，即不存在过错的前提下才有适用可能，与无过错责任原则相悖。以上分析可以得出，利用单一的归责原则无法解释监护人责任的归责基础。因而，又有学者如杨立新教授提出“适用过错推定原则和实行公平分担损失相结合”的观点，张新宝教授提出“监护人责任是过错推定责任，但以公平责任作补充”。笔者认为这样的观点相较前述单一归责原则相对合理，但是这样的解释仍然存在一定的争议性。
《侵权责任法》第三十二条第一款前半部分虽然没有直接说明“过错”之意，但是结合后半部分，监护人如果不举证自己无过错，那么就不能减轻责任。在后半部分的规定中，监护人只要证明自己尽到监护责任，不存在过错，此时的条件就是受害方和监护人都没有过错，应实行公平分担损失规则。此处需要特别指出的是，此观点的过错推定原则仍然受到其不符合传统构造的质疑。另一个争议点在于，公平责任究竟是否为我国侵权法上的归责原则。持反对态度的学者主要有以下两点理由：第一，在体例上，它规定在第二十四条，并未与具体规定归责原则的法条位置相近。第二，公平责任原则只是分担损失和民事责任的一种处理方式，只是救济损害的原则。但不论公平责任是否为我国侵权法的归责原则，但对此进行第三十二条的解释是符合法理的。此外，对于监护人责任的归责原则，一些国家还提出了过错责任原则，但这样的规定是建立在国家或地区具有完善的责任保险制度的基础之上，而对于当今的中国来说，还不太现实。但是，责任保险的发展的确为解决侵权赔偿难题的良方，需要我们进一步关注和研究。
二、监护人责任的责任形态
多数学者都认为监护人责任的责任形态为替代责任，因为监护人责任不是监护人对自己造成的损害承担责任而是对被监护人的损害承担责任。但是笔者认为，构成替代责任的前提是责任的被替代者首先应构成民事责任。接下来，我们以无民事行为能力人侵权为例，探讨监护人责任为替代责任的合理性。要判断无民事行为能力人侵权是否构成民事侵权责任，应考察其行为是否符合侵权责任的构成要件。在传统的侵权责任构成四要件理论中，无民事行为利能力人侵权的致害行为、损害结果以及两者之间的因果关系这三个要件往往少有争议。学术界对无民事行为能力人在发生侵权行为时是否存在过错具有分歧，这一要件的认定对于最终无民事行为能力人的侵权行为是否构成侵权责任具有决定性作用。对于过错的界定，有主观过错和客观过错之分。在大陆法系过错侵权法领域，越来越强烈的一个趋势是“应注意、能注意而未注意”转换为“应注意而未注意”，即抛开了行为人自身的主观情况，取而代以一个客观化的判断。客观过错说以一般人的谨慎注意义务为标准来判断过错是否存在，从而更有利于对受害人的保护。
主观过错说认为，无民事行为能力人认知能力和辨别能力较弱，无法识别其实施的侵权行为之性质，更无法认知其后果，从主观出发不应苛责无民事行为能力人具有过错。我国的无民事行为能力人的年龄为十周岁以下，这个上限比较各国民法规定较高，如德国民法规定无民事行为能力人不满七周岁。
过错标准的客观化是当今世界侵权法发展的趋势，它认为由于过失侵权不涉及惩罚性赔偿，损害赔偿的多少大抵根据实际损害而确定，判断行为人是否有过失，自然不必探究行为人的主观内心状态，而直接诉求于客观外在的标准。客观过错是以侵权人的识别能力和控制能力为标准。其内部又可分为一般标准和个别标准。一般标准是指根据通常情况下一般理性注意义务人是否能够识别过错和控制危害行为发生为标准。
个别标准是指应根据特定侵权人是否能够识别过错和控制危害行为发生为标准，也称为具体标准，它仍带有一定的主观色彩，是不彻底的客观标准。对于无民事行为能力人的侵权行为，一般标准中的一般理性注意义务人的范围应同样局限在无民事行为能力人的范围之内。而个别标准的适用则复杂得多，应考虑无民事行为能力认定的家庭成长环境，成长因素等各个方面考察。在无民事行为能力人侵权这一类案件中，各国立法与实践采用个别标准的极少，大体原因是无民事行为能力人因其年龄或者精神状态的限制，导致其认识能力和辨别能力具有局限性，且不同侵权人直接的认识能力与辨别能力基本趋同。《法国民法典》一直采用主观过错标准，但是它近些年的发展趋势也是过错客观化，只关注无民事行为能力人是否违反了一般义务人与其年龄相适应的谨慎注意义务。我国对于过错的判断并无一个具体标准，在监护人责任中也并无详细规定，实践中法官自由裁量权较大。结合《侵权责任法》第三十八条和第三十九条的规定，立法上对无民事行为能力人和限制行为能力人的行为和有关责任作出一些区分，可以推断我国采用的是主客观混合标准。笔者认为，对于无民事行为能力人侵权的过错认定，采用主观过错说较为妥当，但是德国不满七周岁的人为无民事行为能力人这样的年龄上限更为合理。
三、 监护人责任的赔偿问题
《侵权责任法》第三十二条第二款规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。此款规定在司法实践中极易操作，但是从性质角度出发，仍有值得我们思考之处。结合本文第二部分的分析，我们对本条法律规定的合理性进行探讨。杨立新教授认为，监护人承担替代责任，但是应以被监护人的财产先予赔偿，监护人承担补充责任。王利明教授认为，被监护人对此承担的是公平责任。根据前文分析，公平责任的适用前提是双方均无过错，因而王利明教授秉承的观点是被监护人不存在过错，采用的是主观过错说。笔者认为，在本文第二部分的基础上，我们不能一概地认定监护人承担替代责任是因为被监护人是否存在过错值得探讨。如果在被监护人本身并未构成侵权责任的基础之下，让其承担履行赔偿义务显然是不公平的。台湾“民法”中的民事责任能力的相关规定值得我们借鉴。台湾“民法”上的能力除了大陆民法中的权利能力和行为能力以外，还包括民事责任能力。民事责任能力包括侵权能力及债务不履行能力。对于监护人责任，主要是适用侵权能力的规定。民事责任能力概念的引入，对于解决赔偿问题具有深远意义，从而使赔偿条款具有更为深厚的法理基础。目前我国大陆民法的相关规定中尚无民事责任能力的概念。
四、 条文修改与变化
我国《侵权责任法》第三十二条相较于《民法通则》第一百三十三条删去了“适当赔偿”中的“适当”二字，删去了“但单位担任监护人的除外”。“适当”二字的舍弃体现了《侵权责任法》救济损害的基本宗旨，更有利于对受害人的救济。在《侵权责任法》颁布之前，单位做监护人时是不负监护人责任的。因此在实践中，单位在履行监护职责时，往往只尽到物质上的抚养责任。《民法通则》第十六条第四款规定，没有监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。居民委员会和村民委员会都是群众性自治组织，对辖区群众纠纷具有调解职能。在此前颁布的法律中，除了《民法通则》，我们看不到关于单位监护更加详实的规定。而《民法通则》规定的较轻职能，也使得实践中单位监护发挥的作用十分有限。《侵权责任法》取消了这一但书规定，同样在一定程度上有利于填补损害。
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