摘要： 经济的发展, 科技的进步给人们的生活带来了更多的财富, 提供了更多的便利, 但同时也伴随而生了大量现代型的诉讼。与过去传统型的诉讼相比,现代型诉讼超越了个人的利害关系, 其争点往往具有公共性而得以社会化和政治化, 而且, 当事人一方常常人数众多且处于弱势地位, 所涉及的利益分布呈现出集团性和扩散性的特征。在此背景下, 若依然固守传统的诉讼体制, 则于当事人权利的伸张和法院的负担来说, 均有发生窒碍之危险。圆满解决现代型诉讼急需一条新的途径, 于是, 民事诉讼担当制度日益成为学者们关注的焦点。
一、民事诉讼担当制度概述
所谓民事诉讼担当, 是指本不是权利或民事法律关系主体的第三人, 对他人的权利或法律关系有管理权, 以当事人的地位, 就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权, 判决的效力及于原民事法律关系的主体。[1]其意义在于通过诉讼上的授权,使本来没有诉权的人能够起诉或应诉, 使本来不适格的当事人成为适格的当事人, 但诉讼标的之实体权利义务仍存在于直接利害关系人的名义之下。
根据诉讼担当权的来源不同, 民事诉讼担当一般分为两大类: 法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。法定的诉讼担当, 是指诉讼担当人根据法律规定的强制授权条款取得诉权, 以自己的名义为他人权利进行诉讼。wwW.lunwen.net.cn具体而言, 主要包括两种情形:
（一） 法律关系主体以外的就该法律关系享有管理权或处分权的第三人（一般通称为管理人） ,在因被管理财产发生的纠纷中, 代法律关系主体行使诉权, 如破产管理人、遗嘱执行人和遗产管理人等。这三种情形是因财产管理而进行诉讼担当的典型, 产生这种诉讼担当的原因主要是法律关系主体死亡或受破产宣告, 从而不得不在法律上寻求补救措施, 由管理人在因该项财产引发的诉讼中充当当事人。诉讼担当最初所指也即该种形式, 其他形式的诉讼担当均由此发展而来。
（二） 法律关系主体以外, 就该法律关系不享有管理权或处分权的第三人, 由于公益上的必要或出于法律技术上的考虑, 在特定诉讼中以当事人名义参加诉讼。外国立法中对此类情形的规定不尽相同, 如《日本人事诉讼程序法》规定: 在夫妻一方提出的婚姻无效或撤销之诉中, 一方当事人死亡的,检察官可作为对方当事人； 当检察官作为对方当事人后对方当事人死亡的, 由法院选定律师为承继人。[2]此外, 《日本商法》规定, 在海难救助费用诉讼中, 请求给付海难救助费的船长是适格的当事人,船长可以自作原告或被告。[3]
与法定的诉讼担当相对应, 任意的诉讼担当是指受托的第三人依据法律关系主体的直接意思表示,以双方合意方式取得诉权, 它分为法律明确规定的任意的诉讼担当与扩大适用的任意的诉讼担当两种。法律明确规定的任意的诉讼担当, 是指根据法律的规定, 对某些特定类型的诉讼可以由实体的利害关系人授权他人实施诉讼, 也即法律明确允许一定类型的案件可以由他人担当诉讼。最典型的如德国的团体诉讼、日本的选定当事人诉讼以及我国的代表人诉讼等形式。这类诉讼通常一方当事人人数众多, 范围特定或不特定, 其中部分代表或团体基于授权, 就可以代表多数人进行诉讼, 所获判决对所代表的没有参加诉讼的其他多数人有拘束力。由于这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体, 影响面很广, 所以必须由法律明确规定。
二、反思我国民事诉讼担当制度
（一） 我国民事诉讼担当制度之现状
由于民事诉讼担当制度使原本不具备实体意义上诉权的第三主体获得了行使程序意义上诉权的资格, 扩大了享有诉权的主体范围, 扩充了诉的利益主体的救济范围, 在解决现代型纠纷方面有无可比拟的优越性, 所以世界各国纷纷确立了该制度, 除上文提到过的德国的团体诉讼、日本的选定当事人制度以外, 还有英国的私人检察长制度等。
具体到我国, 民事诉讼中的诉讼担当绝大部分都是法定的诉讼担当, 并且只在特别需要的情况下才予以承认。概而言之, 主要有以下几种情形: 1.公民死亡后, 仍然享有人格权, 由其继承人担当诉讼； 2.公民死亡后, 其著作权等知识产权中的人身权受到侵犯, 死者的继承人可以提起诉讼； 3.
侵权致人死亡的, 死亡公民的继承人有诉讼实施权； 4.侵犯胎儿继承权的, 胎儿的母亲有诉讼实施权； 5.宣告失踪、宣告死亡、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件, 民事诉讼法授权有关的利害关系人提出申请； 6.在破产案件中, 管理人对财产有管理权和诉讼实施权。[4]
从以上适用情形可以看出, 我国法定诉讼担当的范围比较狭窄, 还有许多应当考虑的情形没有予以认定。例如, 我国继承法和有关的司法解释规定了遗嘱执行人、遗产保管人或保管单位的实体地位, 即对遗产的管理权应由遗嘱执行人或遗产管理人享有,继承人不得处分与遗嘱有关的遗产, 并不得妨害遗嘱执行人或遗产管理人执行职务。但遗嘱执行人或遗产管理人在因遗产继承发生的诉讼中, 应以何种身份参加诉讼, 在立法及司法解释中都无明确的规定。实际上, 在遗产继承中, 遗产虽然名义上由继承人所有,但其最后执行范围已受限定, 从而事实上与继承人的固有财产是分开的, 以遗嘱执行人的名义而不是继承人的名义参加诉讼符合这种分离状况, 可以避免因受败诉判决而执行继承人固有财产的危险。
在任意的诉讼担当中, 我国的代表人诉讼属于法律明确规定的任意的诉讼担当的范畴。就扩大适用的任意的诉讼担当而言, 在我国, 由于传统的利害关系当事人概念的影响, 实体权利主体将诉讼实施权授予第三人, 由第三人担当其进行诉讼, 在观念上不被接受, 所以扩大适用的任意的诉讼担当目前还是一片空白。
（二） 原因探析
按照传统的利害关系当事人概念, 只有因自己的权利受到侵犯或与他人发生争议而提起诉讼的人及其相对方, 才是直接的利害关系人。它最基本的特点就是要求当事人与案件有“直接利害关系”,直接利害关系人之外的其他任何人均不能成为该案的当事人。反映在民事实体法律规范中, 就是实体法律规范的主体才能成为民事诉讼的当事人, 并且实体的关联性与判决的拘束范围是统一的。只有与案件有利害关系的人, 才可以成为民事诉讼的当事人, 既为民事诉讼的当事人, 就应受裁判的拘束。这样, 当事人、利害关系人与裁判拘束力所及范围形成三位一体的状态, 强求当事人概念容纳实体内容的观念潜在地影响着立法和司法, 当事人被作为诉讼程序的实质要件来看待而具有依附于民事实体法的特征。正因为传统观念如此根深蒂固, 所以民事诉讼担当的概念很难得到认同。
不过, 近年来随着当事人适格理论的发展, 这种状况有所扭转, 越来越多的学者认识到, 仅仅从实体法角度去考虑诉讼问题是很不够的, 把当事人局限于利害关系人范围内不符合诉讼的现实发展。现代的诉讼政策, 不能局限于争议的相对解决或个别解决, 而是应当顾及争议的整体解决。“个别解决”常常使争议在整体上并未得到彻底解决, 因而仅仅是争议的“相对解决”, 以致造成诉讼的浪费,徒增诉讼成本。为使争议得到整体上的解决, 就应当将具有相同或同类法律利益的主体纳入群体诉讼。换言之, 要想使那些没有参加诉讼的人的权益也受到维护, 就有必要将判决效力扩张。[5]同时, 现代诉讼政策讲求诉讼或判决的“形成政策机能”, 亦即该诉讼判决一方面可成为同类事件的裁判先例,为该事件当事人以外的社会上一般人以及准司法机关或准行政机关的程序关系人, 提供一定的行为准绳； 另一方面, 裁判的内容通常被当作已经获得公认的特定的社会价值, 而对政治状况造成某种程度的压力, 促使立法权、行政权调整或形成公共政策。重视诉讼裁判的形成政策机能, 就意味着有扩大“纷争”概念的意图, 因为这是将当事人未来为判决的纷争事项视为在该诉讼上一并存在, 从而兼顾潜在的纷争而作出判决。[6]
于是, 近年来日本有学者提出了“纠纷管理权说”, [ 5 ]该学说充分考虑到了诉讼政策, 把诉讼的个别解决与诉讼外争议的解决紧密地联系起来, 把诉讼前解决争议的活动与诉讼后解决争议的活动联系起来, 主张最适合作为当事人的人就应该是适格的当事人, 而不论他是否为直接的利害关系人。这样一来, 非利害关系人成为诉讼当事人便具备了理论上的可能性, 诉讼担当也不再是空穴来风。
三、完善我国民事诉讼担当制度的基本构想
完善我国民事诉讼担当制度是一项纷繁复杂的系统工程, 不可能一蹴而就。目前, 除了要随
着实践的发展, 逐步扩大法定诉讼担当的范围并将其类型化以外, 最主要的应该从比较法的角度找出一些具有共性的基础理论, 并以我国的法律文化加以引导, 进一步充实任意诉讼担当的内容。
（一） 引进团体诉讼机制
现代社会讲求尊重个人权利, 但个人权利的实现往往要通过其所在的社会组织或团体来实现, 所有团体的行为最终可以归结为组成团体的个人的行为。所以, 注重对团体的权利保障, 并且赋予其诉权, 是实现个人价值与私权的重要手段, 是个人价值与社会价值的结合与统一。[7]鉴此, 我国如欲妥善解决公益性群体纠纷, 除代表人诉讼外, 还应借鉴国外经验, 在某些领域设立团体诉讼制度。
虽然我国民事诉讼中的支持起诉原则蕴含有团体诉讼的相关理念, 但该原则只赋予了相关团体和组织对民事案件的支持起诉权, 而并未赋予其诉讼主体资格, 这就使得有关团体实际参与诉讼的作用受到限制, 进而阻碍了该原则的运用以致对群体纠纷的解决。因此, 如果能对该原则加以一定的改进, 由法律明确赋予某些负有维护公共利益责任的团体以诉讼主体资格, 当特定范围内的有关公共利益发生纷争时,就可以以团体为“正当当事人”向法院寻求司法救济。这样, 就可以充分利用团体的资源优势, 发挥其公共利益或群体利益代表者的职能作用, 使处于弱势的众多当事人能够与强势的加害方平等地进行“对话”, 从而创造出一种诉讼模式上的平衡态势。
就我国目前的状况来看, 首先应赋予消费者保护团体和环境保护团体以诉讼实施权。我国《消费者权益保护法》在立法上虽然赋予了消费者团体受理消费者投诉及支持受损害的消费者起诉的权利,但并没有赋予它具体的诉讼实施权, 这就很不利于对消费者权益的保护。基于民事诉讼担当理论, 当有侵害消费者权益的情形发生时, 应当允许具有共同利益的众多主体将提起和进行诉讼的权利“信托”给消费者保护团体。消费者保护团体在接受委托后, 在符合其章程、设立目的的情况下可以当事人的名义起诉侵权者。法院针对该团体作出的判决可以为该团体的成员所援引, 并以此对抗团体诉讼的被告。同样的情况也适用于环境保护团体。待条件成熟时, 再将团体范围扩张, 允许符合一定资格的团体接受具有共同利益的多数成员的委托, 基于任意的诉讼担当, 为其成员提起诉讼。
（二） 赋予检察机关代表公共利益提起民事诉讼的权利
检察机关能否提起民事诉讼, 一直是个有争议的话题。我国现行法律还没有明文规定检察机关有权提起和参加民事诉讼。不过, 面对国企改革中一些单位和个人以合法手段, 非法廉价出售、转让国有资产,造成国有资产流失的严重状况, 实践中检察院不得不以原告的身份提起民事诉讼的案件已不乏其例。[8]笔者认为, 在涉及国家利益、社会公共利益以及与社会公序良俗直接相关的某些案件中, 检察机关基于法定的诉讼担当获得诉讼实施权, 并以自己的名义代表国家和社会公共利益提起诉讼, 完全具备成为当事人的资格和条件。
由于检察机关的主要职责在于法律监督, 因此检察机关提起民事诉讼的案件类型一般仅限于民事性公益案件, 具体而言, 主要应限于以下几类案件:
1.国有资产保护案件及损害国家重大利益的其他案件。其中包括大、中型国有企业改制过程中引发的重大民事纠纷以及其它可能给国家、集体造成重大损失的民事侵权案件。如: 国有资产流失、掠夺式开采、利用自然资源及毁坏农田、森林等严重损害国家、集体利益的案件。
2.公害及其它社会公益案件。如污染环境、侵犯消费者权益、不正当竞争、损害公共设施及安全等损害社会公众重大权益, 而无人起诉的案件。当这类案件发生时, 如果事先即已成立有相关团体的,如消费者保护协会、环境保护团体等, 则由该团体提起团体诉讼； 如果没有相关团体, 则由检察机关代表国家和社会公共利益提起诉讼。
3.没有起诉主体或相关主体不能亲自行使诉权的有关人身权益性质的案件。如父母侵害未成年子女权益案件、确认婚姻无效案件等。
除了合理限定检察机关提起民事诉讼的案件范围之外, 还有一个问题亟待明确, 即检察机关在此类案件
的诉讼程序中处于何种法律地位。关于这一问题, 学者们众说纷纭, 有“国家法律监督人说”、“公益代表说”、“民事公诉人说”以及“当事人（原告） 说”等。[9]笔者认为, 上述观点虽然均有一定的道理, 但将检察机关在民事诉讼中的地位定位为民事公诉人, 更具合理性和可操作性。检察机关在其提起的民事诉讼中以公诉人的身份出现, 如同刑事诉讼中实行对抗制的控、辩、审三方面的关系一样, 其作为控诉方, 与被诉方处于平等的诉讼地位。公诉人的身份只能说明其代表国家或社会公共利益, 而并非享有特权。同时, 比照我国现行《刑事诉讼法》中有关公诉人的规定, 在检察机关提起的民事诉讼中,出庭的公诉人不能以法律监督者的身份对庭审活动进行事中监督, 而只能在开庭以后, 以检察院的名义进行事后监督。这样一来, 就把检察机关的法律监督权对民事诉讼结构的冲击控制在了一个相对合理的范围内, 使当事人地位平等, 攻守平衡, 使得法院居中裁判的民事诉讼理想状态得以维持。
（三） 有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当及其他
1.有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当
目前, 在我国, 扩大适用的任意的诉讼担当仍是一片空白。为适应实践发展的需要, 使权利人易于并且迅速地实现自己的权利, 有必要对任意的诉讼担当予以概括地承认。
根据德国、日本的司法经验, 对扩大适用的任意的诉讼担当要承认至何等范围, 必须审慎考虑,否则, 诉讼就将有可能成为营利的手段或方式, 从而破坏司法制度的健全发展。为此, 对其适用要件要加以明确规定, 以防止被滥用。具体而言, 扩大适用的任意的诉讼担当的限制条件如下[10]:
第一, 权利人得就特定之财产权诉讼, 于起诉前将诉讼实施权授予具有下列各款之他人, 由该他人于授权范围内为原告或被告: （1） 诉讼标的与该他人有法律上利害关系而合理必要者； （2） 该第三人非专为诉讼信托之受托人。
第二, 前项诉讼实施权之授予行为, 应以文书证之。
第三, 第一项之原告或被告, 非得授予诉讼实施权人之同意, 不得为舍弃、认诺、撤回或和解。上述即为在适用扩大适用的任意的诉讼担当时,所需考虑的最基本的条件。其中, 所谓第三人与诉讼标的有法律上的利害关系且合理必要, 是指诉讼担当人和实体权利主体比较起来, 具有比实体权利主体更为切身的经济利益。因为既然诉讼担当人有如此切身之经济利益存在, 则承认其为当事人, 既可以方便诉讼的进行以及攻击防御方法的提出, 又比较容易避免对方当事人的额外不利益。例如将诉讼实施权授予担任他人业务之人, 以及诉讼担当人本身就有“从参加”之法律上的利益等等。
2.扩大法定诉讼担当的适用范围
如前所述, 我国《民事诉讼法》承认的法定诉讼担当的范围比较狭窄, 最典型的例子就是没有赋予遗嘱执行人和遗产管理人以诉讼实施权, 所以扩大法定诉讼担当的适用范围, 当务之急就是要从立法上赋予遗嘱执行人和遗产管理人以诉讼实施权,使其取得正当当事人的地位, 能以自己的名义就有关纠纷起诉或应诉, 全面维护被担当者的合法权益。其他还未出现的法定诉讼担当之情形, 可以委诸于实务中判例的形成, 最后由判例累积成固定的类型, 从而于法律条文中予以列举。
注释:
[1]江伟. 民事诉讼法学原理[m ] . 北京: 中国人民大学出版社, 1999.404.
[2]参见《日本人事诉讼程序法》第2条。
[3]参见《日本商法》第811条。
[4]肖建华.民事诉讼当事人研究[m ] .北京: 中国政法大学出版社, 2002.135.
[5]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平[m ] .成都: 成都出版社, 1993.136.
[6]江伟, 邵明, 陈刚. 民事诉权研究[m ] . 北京: 法律出版社, 2002.187.
[7]肖建华.民事诉讼当事人研究[m ] .北京: 中国政法大学出版社, 2002.394
> [8]据不完全统计, 自1997年第一例由检察机关提起的民事诉讼至今, 全国已有几十起同类案件。（《法制日报》, 2003 - 01 - 07, 第11版。）
[9]何文燕, 廖永安. 民事诉讼理论与改革的探索[m ] . 北京:中国检察出版社, 2002.389.
[10]台湾地区民事诉讼法研究基金会. 民事诉讼法之研讨（六）[c ] .台北: 三民书局, 1997.14.
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