关键词: 合同解除 形成权 解除权 限制
内容提要: 基于合同法的基本理念，一个合法有效的合同，应当尽可能地使之有效，然而合同缔结之后实际履行过程中，当因一方当事人违反合同义务或出现不可预见等情形，合同业已成为另一方当事人的沉疴时，若不允许其逃逸合同的束缚，对当事人难免过于苛刻，因而有必要赋予其合同解除权。解除权属于形成权，其如何行使颇具争议。在财产性 法律 关系，解除权的行使不应以诉讼为必要;通知非为解除权行使的前置程序;关于解除权行使方式的法律规定不仅适用于法定解除，同样适用于约定解除;所谓自动解除并非解除权的行使方式。
合同立法的目的在于鼓励交易和稳定交易秩序，合同依法成立后，自不容许当事人随意地变更或解除。但是，客观情况千变万化，当一方当事人严重违反合同义务或出现不可预见等事由，致使合同的目的无法实现或失去意义，合同业已成为当事人的沉疴时，各国合同法都设立了相应的“逃逸”机制，允许当事人在一定情形下通过行使解除权来提前终结合同关系以逃逸合同的束缚。解除权属于形成权，解除权行使的直接法律后果是导致当事人之间合同关系的提前终结。大陆法系各国在解除权的行使方式、条件和程序等方面的规定各具特色。我国理论与实务界在解除权的行使是否以诉讼为必要、通知是否为解除权行使的前置程序、解除权行使的法律规定是否属于强制性规范以及自动解除是否为解除权之行使方式等问题的认识上并不一致。www..COM
一、解除权的行使是否以诉讼为必要？
对于解除权的行使方式，综观各国民商事立法，可以分为通知解除和司法解除两种立法例。[1]
所谓通知解除，是指只要合同解除权人已向相对方表达了解除合同的意思表示，即可发生合同解除的效果，而毋需其他特别的形式要求。如《德国民法典》第349条规定：“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。”《日本民法典》第540条规定：“依契约或法律之规定，当事人一方有解除权时，其解除以对相对人的意思表示进行。”《联合国国际货物销售合同公约》第26条也规定：“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知方始有效”。此种立法的指导理念是：解除权既是一种当事人自主解除合同的权利，行使与否当然不受约束，没有必要强加其他的形式要求。
所谓司法解除，也叫判决解除、诉讼解除，是指解除权的行使不能仅凭当事人意思的通知，还必须藉助于国家司法程序才得完成。《法国民法典》采司法解除模式，该法第1184条的规定：“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限。”对于其立法理由，法国学者指出，“在民事和商事案件中，拒绝履行合同一定由法院决定。法国法不允许合同一方当事人因为另一当事人违约而自己拒不履行合同，而必须诉诸于法院。这样做的原因是，只有在合同被严重违反的情况下才允许将其不予履行，即因为一方当事人失去了该合同所应带来的收益，其允诺已经毫无意义。因而拒绝履行合同不能没有法院的监督，因为解除可能导致对另一方当事人相当数额的赔偿费;并且，如上所言，法院还要审查在当时的情况下，给予有过错一方当事人以补救时间(宽缓期)履行其义务是否合适。若没有给出适当的补充时间，法院往往不允许解除合同”。[2]简言之，此种立法模式认为，解除权的行使不能仅由当事人意志所能决定，而需要通过司法程序对其进行审查、确定。
通知解除对解除权人是一种极其便捷而有效的救济措施———是否行使解除权，仅仅取决于其自身的意思表示，其不足是易生解除权行使的随意，在一定程度上会助长当事人动辄解除合同，危害交易安全，造成相对方重大损失之弊端。司法解除虽然有助于控制解除权行使的滋意，却不利于解除权人运用解除权达到解消合同效力、及时从合同中解脱以避免更大损失的目的，解除权之功能发挥大打折扣。考虑到司法解除方式的过于严苛，采此种立法例的国家亦会作若干变通，如法国法规定了司法解除的两种例外：一是法律例外，对于食品及其他动产之买卖，法国法规定其合同解除可不经诉讼程序;二是约定例外，即当事人在合同中订有明示的合同解除条款而排除司法解除时，则无须向法院提出。
解除权为形成权。[3]一般认为，形成权在多数情况下，由权利人直接向相对人为意思表示即可发生效力，既不需要向法院提出请求，也不需要强制执行，只在特定情形，需要通过司法途径来行使，形成权在判决具有既判力后发生效力。前一种情形是简单形成权，后一种情形属于形成诉权。其中，简单形成权属于私力救济权，是形成权的常态，形成诉权属于公力救济权，是形成权的特例，只在特定范围内适用。对于形成诉权的适用范围，理论界的认识存在差异，有学者认为形成诉权主要适用于亲属法和公司法领域，[4]如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等，有学者认为适用于亲属法领域，涉及第三人利益的领域和某些民生领域时适用[5]等。解除权既为形成权，自应遵循形成权行使的一般理论。
就民事法律关系而言，可以区分为财产性法律关系和身份性法律关系。所谓人身法律关系是指民事主体之间因人格和身份利益而形成的民事法律关系;所谓财产法律关系是指民事主体之间因财产的归属和流转而形成的，具有直接物质内容的民事法律关系。本文认为，在财产性法律关系中解除权的行使不应以诉讼为必要。其理由在于：第一，通知解除方式能充分体现出解除权作为形成权的本质，即权利人单独以其意思表示而使法律关系发生、变更或消灭。第二，通知解除方式能充分贯彻合同意思自治的原则，解除权是一种选择权，解除权人是否行使权利是合同当事人意思自治的体现。第三，民事关系主要表现为财产性法律关系，财产性法律关系是民事关系的常态而非特例;第四，在财产性法律关系中，担心通知解除会引起当事人的恣意和交易关系的混乱完全没有必要，因为通知解除仅仅适用于形成权本身，并不适用于行使形成权产生的请求权，而请求权的实现必须通过司法途径(除非相对方对此没有异议)，在这一过程中，首先必须对行使形成权行为的有效性进行考察;第五，诉讼解除在本质上为司法行为和公力救济，不可否认，通过司法的审查来裁判合同解除可以保证合同解除的效力得到法律的认可，具有直接强制确认力，有利于维护解除权人的利益，同时还可以避免当事人随意解除合同，但是其弊端也显而易见：一是给当事人的交易带来不便，司法行为造成的时间拖延使当事人不能迅速摆脱合同的约束;二是在司法做出裁判之前，当事人之间的交易关系处于不稳定的状态，如果诉讼旷日持久，对民事交易活动的危害更为堪忧。因此，两害相权取其轻，通知解除模式优于司法解除模式。
当然，凡事不能绝对，和其他形成权的行使一样，解除权的行使也存在特殊情形。这种例外主要基于维护交易安全的考量，即在通知解除方式可能损害不特定多数人的利益并危及交易安全时，对解除权的行使需要引入司法审查的机制，其适用范围主要体现在身份法领域和公司法领域。就身份关系而言，其原因在于：身份是当事人法律地位的表现，同时身份也是当事人进行其他民事活动的基础，身份法律关系如果随意变动或者处于不明确状态，不仅对当事人本身影响甚巨，而且事涉不特定第三人和交易安全，为维护身份秩序，基于身份公示的需要，身份的变动需要一定的权利外观。就公司法律关系而言，因公司法律关系的解除事涉公司本身的存废，不仅与公司股东的利益有关，而且与公司债权人的利益密切联系，直接事涉交易安全， 自然 不容随意解除。因而，对身份法律关系和公司法律关系的解除应以诉讼方式为之，而不得仅以意思通知方式为之。此二者为解除权行使方式之例外。
需要指出的是，诉讼虽非为行使解除权之必要手段，但在通知解除的模式下，合同解除权人基于其自身的某种考虑，而改采诉讼解除方式，法律不可加以禁止，因为诉权是民事权利中的当然权利，正如学者所言，没有诉权的民事权利并不是真正法律意义的权利，[6]解除权自不能除外。合同解除权的行使不以诉讼方式为必要，并不能排除权利人自愿采取诉讼解除方式行使之。但由此引发的一个问题是：在诉讼开始之前，解除权人需要事先向相对人为解除通知吗？
二、通知是否为司法解除的前置程序？
在采通知解除的国家立法中，并不排斥当事人自愿采取诉讼解除之方式。问题在于，在通知解除的立法框架下，若享有解除权的一方未先为意思通知，能否迳行向法院提出申请解除合同？进一步而言，解除的意思通知是否为司法解除的前置程序？
理论界对此问题的观点分为肯定说与否定说。肯定说认为解除权人可以直接向法院或仲裁机构提出解除合同的申请，其理由是：法律并没有规定意思表示通知义务是向法院或仲裁机构提出解除合同请求的前置程序，也没有规定不履行通知义务的法律后果，且法院和仲裁机构向被告送达起诉状副本等相关法律文书时，相当于间接地将原告(解除权人)要求解除合同的意思表示通知了被告(相对方)，法院或仲裁机构经实体审查认为具备合同解除的实质条件的，应予确认合同解除。[7]否定说认为，解除权人如未将解除合同的意思通知相对方，直接向法院或仲裁机构提出申请，法院或仲裁机构不得裁决解除合同，其理由是：解除权的行使不应由法院或仲裁机构代为行使，我国《合同法》第96条只赋予了相对方对解除权人的解除行为有异议时要求法院或仲裁机构确认的诉权，即只有在合同相对方在提出对合同解除异议，向法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力时，法院或仲裁机构才能审查合同解除是否符合法律规定的情形和确认解除行为是否有效，而行使解除权的一方当事人并不享有诉权，因而，解除权人在没有通知相对方解除合同就诉至法院或仲裁机构要求解除合同，法院或仲裁机构不应直接作出解除合同的裁决。
本文赞同前一种观点。解除权人向法院诉请解除合同实为请求法院确认合同解除的效力，因此可以将解除权人递交起诉状的行为视为向相对方当事人发出解除通知的行为，解除权人此时只是将意思通知行为和确认解除效力的诉讼行为合二为一而已，此种理解可以化解法律规范之间的冲突。我国《合同法》第96条第3项的规定事实上属于立法漏洞，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条等相关司法解释中均规定当事人可以直接通过诉讼方式请求解除合同，理解上应认为是对合同法立法漏洞的弥补，相关司法解释均规定只要符合解除权行使的条件，解除权一方当事人不必经过通知程序，直接采用司法解除方式。
需要指出的是，对于解除通知的外在形式，我国合同法并未作出限制性规定。一般认为，通知应当是特定的人将事项告诉另一特定人的行为。因此，它不同于以不特定的社会公众作为相对人的公告、店堂声明、告示等。既然解除通知是特定人对特定人的告知，是合同关系相对性的体现，那么，解除通知的送达方式也必须符合相对性的特性，如果允许解除权人采取公告、声明、登报启事等形式送交解除合同通知，对解除权人来说没有节约交易成本，也不简便，而对另一方当事人来说，则可能因为没有及时看到解除合同的公告、声明、登报启示等而继续为履行合同做准备，由此可能对相对方造成不必要的损害。因此，解除合同的通知送达应当是由一方当事人将其解除合同的意思表示直接送交或通过法院送达另一方当事人时才能发生合同解除的效力。作为例外，只有相对人下落不明时，才能采取公告送达的方式。解除通知是否必需为书面形式？多数学者认为为交易安全计，通知应当采取书面形式，以避免口头通知产生的纠纷。 [8]也有学者认为既然没有法律明文规定，解除通知以书面形式和口头形式作出都是合法的。本文同意后一种观点，只要解除权人将解除通知告诉相对人即可产生解除的法律效力，而不限于其外在形式。
三、解除权行使方式的法律规定是否仅适用于法定解除？
依解除权产生的根据不同，可将解除权分为约定解除权与法定解除权。在法定解除权场合，解除权在行使方式和程序上应受法律的规制，应无疑义。而在约定解除权场合，其行使是否受到法律关于解除方式规定的约束？换言之，合同当事人能否自由约定解除权的行使方式，进而排除法定方式的适用？比如，当事人在合同中约定默示解除、自动解除或附条件解除等方式是否有效，不无疑问。
理论界的通行观点认为，在约定解除权场合，解除权由谁行使、应采何种方式以及在何期限内行使，自当允许当事人订立合同时协商，当事人达成了一致意见的，应以其约定为准，如无特别约定，则适用法律关于合同解除权行使的一般规定。[9]简言之，约定解除可以排除解除权行使方式的法律规定。本文对此持相反意见，认为：就约定解除权本身而言，法律允许当事人自由约定的仅仅限于解除权产生的原因和解除权行使后的法律后果，而对解除权行使方式本身不容当事人自由约定。进一步而言，法律对解除权行使方式的规定应当属于强制性规范，无论是法定解除权还是约定解除权，其行使均受法定方式的规制。
为什么约定解除权的行使需受法定方式的限制呢？第一，由解除权的权利性质所决定。解除权属于形成权，解除权的行使行为是单方法律行为，而且是需要受领的单方法律行为。对单方法律行为，不仅应遵循“类型法定”之原则，[10]其行使更应符合法律要求之方式。第二，由法律规范性质所决定。合同自由原则并不具有超越民事强行法的效力，相反，它受到民事强行法规范的约束和制约。我国《合同法》第96条的规定属于强行性规范，[11]依该条规定，不管是法定解除权的行使还是约定解除权行使，都以通知对方当事人为必要。第三，解除权行使外观上之要求。根据外观理论，[12]解除权人行使基于法定和合同约定产生的解除权，要让他人知晓，至少要使得合同相对人知道合同已经被解除。第四，当事人在合同中约定自动解除、定期解除等条款虽非为法律所禁止，但此类条款在性质上不属于约定解除权的范围，而是属于附解除条件法律行为的范畴。在我国，解除权的行使受《合同法》第96条的规制，而附解除条件和附期限合同则受《合同法》第43条的规制。
因此，无论是法定解除权还是约定解除权，从我国《合同法》第96条的规定来看，向合同相对方发出合同解除的意思通知或者通过诉讼方式提出合同解除是法律对解除权行使的最低要求。
国内不少学者认为，解除权除通知解除和司法解除行使方式外，还存在第三种解除方式———自动解除(或当然解除)的方式，即在符合合同解除条件下，合同自动解除，而不以当事人的意思表示或法院的裁判为必要。[13]并且认为，“既然合同目的已经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权)，而这样做实际上已经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系或许更好”，“自动解除是一种方案，且为德国、日本、
归纳学者所指的属于所谓自动解除的情形，其立论依据主要有：
第一，《日本商法典》的规定。该法典第525条规定：“依买卖性质或当事人的意思表示，非于一定时日或一定期间内为履行则不能达到契约目的者，如当事人一方不为履行且经过所定期间，而相对人又不立即请求履行时，视为条约解除。”依该条规定，当符合 法律 规定时，合同 自然 解除，无须由法院裁判或由当事人作出意思表示。
第二，《意大利民法典》的规定。该法典第1457条规定：“如果为一方当事人确定的给付期间应当认为他方利益是必要时，除有相反约定或惯例外，尽管契约未明确约定解除，但是，契约将发生法律上的当然解除。”
第三，1964年的《国际货物销售统一法公约》及其前身《海牙统一买卖法》“自动失效”的原则，根据这一原则。当一方当事人根本违约时，合同便自动解除，无须另一方当事人发出通知。
第四，法国最高法院的判例。法国最高法院认为，在买卖合同中订立条款规定，买受人不履行义务，合同即告当然解除，但这一条款并不剥夺出卖人要求履行合同的权利;任何一个债权人都有此种权利，即使其此前首先请求解除合同。同时，(合同中订立的)“当然解除合同”的条款准许双方当事人可以不经法官评判即解除合同。但是，这种“当然解除条款”必须清楚明白地加以表述，否则，法官仍有自主评判权。[15]
第五，《欧洲合同法原则》(pecl)第9.303条第4款，如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第8.108条免责，则合同于该障碍产生时起自动解除而无须通知。
第六，我国《合同法》第45条“附解除条件的合同，自条件成就时失效”所规定的是当然解除。[16]
本文认为，学者们的认识其实是对解除权的解除与合同效力终止及附解除条件民事行为效力终止等情形不加区分所造成的误读。仔细分析不难发现，上述《日本商法典》和《意大利民法典》是对所谓“定期行为”的规定，[17]类似于我国法上的附终止期限的民事法律行为;而《欧洲合同法原则》第9.303条第4款的规定准确的说是对不可抗力导致合同免责的规定，与我国《合同法》第117条第2款之规定不可抗力免除相关合同义务的规定类似，也并非对行使解除权解除合同的规定;《国际货物销售统一法公约》的前述“自动失效”规则也早已废止并被《联合国国际货物销售合同公约》的“无效宣告”原则所替代;而法国最高法院的观点和我国《合同法》第45条的规定实际上是对附解除条件合同及其法律后果的规定，其与约定解除权制度虽然类似，但将两者划等号显然是错误的。
约定解除权和附解除条件合同均基于当事人的约定，且都能产生使合同关系终止的法律效果，两者非常相似，在实践中易于混淆。对于合同中的某些具体条款，何为约定解除权，何为附解除条件，关键在于该合约或约定条款约定在条件成就时，是赋予当事人以解除权，还是合同关系即行消灭。如约定条件具备时当事人一方有权解除或提前终止合同，即为约定解除权，反之，如约定条件成就时合同效力自动或当然终止，则为附解除条件的法律行为。例如，在专利实施许可合同中，约定使用人逾期2个月不支付专利使用费，专利权人有权自行终止合同，该约定事实上赋予专利权人在这一条件成就时，享有解除合同的权利，属于约定解除权的条款，而非附解除条件的合同。[18]约定解除权与附解除条件合同属于合同法上的不同制度，区别在于：第一，在约定解除权的场合，约定的条件成就时，仅使当事人一方或双方产生解除权，合同并不能当然消灭，合同解除或消灭尚需解除权人行使解除权;而在附解除条件合同，解除条件成就时，合同即当然失去其法律效力，无需任何一方主张。第二，解除权人行使解除权而使合同解除，依“清算关系说”，在当事人间产生返还性债务关系，当事人尚未履行的债务不再履行和已经履行的返还给付;而解除条件成就，仅发生使既已生效之合同关系失效的法律效果，并无溯及既往的效力。
自动解除之所以不能成为解除权的行使方式，原因在于：
第一，合同解除是一种需要受领的单方行为，自动解除没有解除行为，因而不符合解除权的权利性质。行使解除权的行为是一种形成性单方行为，对于单方行为，按单方意思表示是否需要他人受领，可分为需要受领的单方行为和无须受领的单方行为，也有学者将之称为相对的单方行为和绝对的单方行为。[19]需要受领的单方行为是必须向相对人表示的单方行为，即单方作出的意思表示须通知相对方才可生效的法律行为。学者指出，需要受领的单方行为包括长期法律关系的通知终止、撤销、解除等形成性单方行为以及任意代理权的授予等。[20]所谓自动解除由于没有向相对方发出解除意思表示，因而并不能产生解除权的法律效力。
第二，解除权是一种选择权，自动解除方式忽略了当事人的意思表示，可能出现与权利人意愿相悖的结果。作为一种选择权，解除权产生之后，当事人可以行使，也可以不行使，当事人是自己利益的最佳判断者。在解除事由产生时，权利人可以根据自己实际利益和需要让合同效力终止或者让合同继续有效，而非当然解除。解除权作为守约方享有的一项民事权利，自动解除方式无疑剥夺了其选择行使或放弃的权利，可能出现与其意愿相悖的结果。
第三，由于合同当事双方的信息资源不一致，自动解除又缺乏权利外观，常常会出现一方认为合同已自动解除，而另一方认为合同继续有效，并为合同的履行积极地做准备的情形，从而徒生争议。
综上，法律规定或当事人在合同中约定的所谓自动解除、到期当然解除的条款，并非解除权行使的方式，而属于合同效力终止和附解除条件或附期限民事法律行为的范畴，在我国法上分别受《合同法》第91条第7项和第45条的规制，显然不能将其纳入合同解除制度当中。
注释:
[1] 对于自动解除或当然解除是否为合同解除权的行使方式，民法界不少学者持肯认态度(崔建远：“合同解除的疑问与释答”，载韩世远、下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第235页；王利明：《民商法研究》(第三辑)，法律出版社1999年版，第523页；彭诚信：《合同解除有关问题探析》，载《求是学刊》1996年第1期；徐纯先：《论合同解除权的行使》，载《求索》2006年第8期；彭庆伟：《浅论合同法定解除权的行使》，载《法学评论》2000年第6期；史尚宽：《债法总论》，
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