摘要：对发展成熟并在社会经济生活中占据重要地位的非典型合同，适时地总结规则和实践经验，将它们作为典型合同纳入到合同法分则或民法典中，乃立法的应有之义。特许经营合同就属于此种急需典型化的非典型合同。笔者从国内外合同法理论和实践需求入手，着重分析将特许经营合同典型化的必要性，以及立法上的可行性。
关键词：特许经营合同 典型化 必要性 可行性
台湾民法学者黄立指出，法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。典型契约与非典型契约的区分并非一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其他国家未必也是无名契约，在此时为无名契约，未必永远籍籍无名。如旅游、合会及人事保证等合同在我国台湾地区本为非典型合同，但2005年台湾修订民法债编时将其有名化，同样，融资租赁合同也在我国1999年修改《合同法》时增加了进来。当然，非典型合同的典型化并非是非典型合同的盲目的类型扩张以及数目的增长。虽然非典型合同的主体多元、合同关系复杂、标的物广泛而且不断扩充，但是只有部分成熟的、经济地位较为重要的非典型合同，才会随着立法的不断完善而被列举进法律明文之中，成为典型合同。笔者认为，特许经营合同正是具有了典型化的必要性。
第一，它是全新类型的以特许经营权这种特殊的知识产权为标的的合同，在现行的《合同法》分则中很难使其对号入座。特许经营的客体主要由商标、商号、企业标志、店面设计、专利、专有技术和经营决窍等一系列知识产权所组成，但绝不是它们的简单的相加。www.lunwen.net.cn由于各种知识产权在特许经营中的有机结合，已构成了一种崭新的权利，即特许经营权。首先，特许经营是建立在特许人的一整套知识产权之上。受许人在给付对价后，有权使用特许人的商标、商号、企业标志、店面设计、专利、专有技术和经营决窍及其他知识产权的一种或全部，并在经营期内得到特许人在商业和技术上的不断帮助。其次，特许经营是特许人利用自己的品牌、专有技术、经营管理与受许人的资本相结合扩大经营规模的一种商业发展模式。特许经营对特许人来说，是其知识产权的动作，即技术和品牌价值的扩张，经营模式的“克隆”，而绝不是资本的扩张。再次，特许经营是一种特殊的交易。在一般的经销方式中，交易双方只是建立在产品的购销关系，而特许人与受许人在签订特许协议后，就意味着双方长期交易与合作的开始，特许人在许可受许人使用自己的知识产权的同时，还有义务向其提供培训与帮助等长期服务。正是由于特许经营权的特殊性，使它很难归入我们《合同法》分则的任何一类典型合同。
第二，特许经营合同是一种糅合了较强的公法关系（限制竞争法、信息披露法等）的债法合同，在各合同要件和权利义务关系上与传统的契约区别明显，由于其个性强烈，在现行的《合同法》中很难进行类推适用。出于保护所拥有的知识产权、统一商誉及保证收益的需要，特许人在与受许人所签订的合同中一般都规定一些限制性条款，对受许人的经营活动进行限制。同时，由于在特许经营实际运作中特许人控制着特许经营所涉及的知识产权为主的经营许可权，可以利用优势地位设置苛刻条件，滥用权利，因此，许多国家特别是发展中国家，运用法律对限制竞争行为进行规制，这就使得限制竞争行为既获得了存在的合法根据，又被规定了合法存在的限度，超过这个限度，其合法性就转变为违法性。同时，特许人作为拥有信息优势地位的一方，为实现自己的利益最大化，往往会利用受许人对特许人诚实信用的轻信和获利愿望的强烈，在特许经营权转让过程中，提供虚假信息，对受许人进行欺诈，或是收取高额加盟费，这种状况的存在败坏特许经营的声誉，侵害了受许人的合法权益。国家从维护整个社会的平等竞争秩序和平衡各个市场主体的相关利益出发，对限制竞争和信息披露中存在的问题进行法律规制，这是一般的债法合同所没有的，当然，它性质上仍属私法合同，在民事部分仍应由合同法来调整。然而，由于它强烈的个性，很难适用合同法中的类推原则来解决它的法律适用问题。
第三，顺应司法理性化的需要。虽然根据私法自治以及契约自由原则，可以适当规范非典型合同当事人之间的权利义务关系，但却容易导致法官自由裁量权扩大，并且因当事人对一般条款的理解存在歧义，也会助长争议的激化或通过法律解释的多义性而侥幸取胜的心理。大陆法系国家法官遇到法律纠纷时，将案件事实与法规、法条一一对照的判案方法与思维，使得法官在立法欠缺的条件下往往无所适从。对于条件成熟的合同，如特许经营合同的典型化，有助于合同纠纷迅速且有效的得到解决，符合当前我国司法实践，符合我国国情。
综上，特许经营合同和特许经营活动在民法调整的生活关系中具有较强的个性，我国民事立法完全应该对其实行
个性化的、具体的调整和规制而非笼统和抽象的规制，从而实现其从非典型合同向典型合同的转换。接下来，笔者将着重分析特许经营合同典型化的可行性。
第一,特许经营在国际上已有较成熟的规则可供参考。有些发达国家特许经营的发展已相当成熟，甚至颁布了特许经营的合同示范文本，这种示范文本一般都反映了特许经营领域学术和立法发展的最新趋势。我们不能完全照搬照抄某些规则，但这些国际规则对我国特许经营合同的典型化有着非常重要的参考意义。
第二,我国已经具备了特许经营合同典型化的实践基础。特许经营行业在我国已历经了近二十年的发展，经济规模、从业人数、涉及行业都发展到了较大的规模，也有了较多的司法案件的积累，有了一些成功的经验和失败的教训，这些经验和教训都可以作为特许经营合同立法的参考。
第三,我国民法典的起草已经提到立法议程上来了，这为特许经营合同立法提供了非常好的立法机遇。合同法将会在经过充实和完善之后作为民法典的债编的一部分，把特许经营合同作为一种典型合同在《合同法》分则加以规定，是特许经营规范发展的有利手段和必要保证。
参考文献：
[1]黄立.民法债编总论.北京：中国政法大学出版社，2002年版第33页。
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