关键词: 民法学/立法论/法典化/民法典编纂
内容提要: 改革开放三十年以来,
“民法不过是所有制 发展 的一定阶段,即生产发展的一定阶段的表现”,[1]是“将经济关系直接翻译为 法律 原则”。[2]恩格斯的这一论断无疑道出了民法与经济基础之间的天然联系,并为
在民法 经济 法之争偃旗息鼓之后, 中国 民法学界又面临着民商分立与民商合一之争。所谓民商合一,是指制定一部民法典统一适用于各种民商事活动,不再单独制定一部商法典;所谓民商分立,则意味着严格区分民法与商法,在民法典之外再制定一部独立的商法典。[29]
民商合一已经成为中国民法学界的主流观点。[30]学者们认为,民商合一的主要论据是:其一,商法独立于民法主要是 历史 形成的,并非基于 科学 的理论 总结 。[31]其二,即使在民商分立的国家,也难以确立划分民事行为与商事行为的界限,民法典与商法典的并存导致 法律 适用上的困难和混乱。其三,我国自民国政府,乃至1949年以来,一直采用民商合一。[32]但也有些学者指出,民商合一并不意味着将纷繁万端的民商法包容在一部民法典之中;民法典应立足于商法化,充分体现商法色彩。[33]民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则规定于各个民事特别法。WWW..cOM[34]
主张民商分立的学者认为,民法与商法不仅在指导思想、价值等理念方面具有根本的区别,而且在具体的法制制度方面,也是格格不入的,因此,应当民商分立。[35]有学者认为,商法把营利性主体的营利性行为作为自己特定的调整对象,并采用与之相适应的特殊调整规则,表明其区别于民法和经济法而独立存在。[36]也有学者分析了民商分立产生的原因并认为,民商分立是我国市场经济立法模式的最佳选择,因为:第一,从我国经济体制改革的进程看,民商分立是适应社会主义市场经济 发展 需要的立法模式。第二,从我国现实立法状况看,民商分立模式有利于我国民法和商法的发展,有利于早日建立起适应社会主义市场经济体制需要的法律体系。[37]
(三)民法典的编纂体例
制定民法典的首要问题即是民法典的编纂体例问题。关于民法典的编纂体例,在世界上主要有两种:一种是罗马式,又称法学阶梯式,分为三编:第一编人法,第二编物法,第三编诉讼法;一种是德国式,又称潘德克顿式,分为五编:第一编总则,第二编债权,第三编物权,第四编亲属,第五编继承。中国民法学界就此展开了激烈的争论,至今未休。[38]全国人大法工委和王利明、梁慧星、徐国栋教授等领衔的课题组分别提出的民法典建议草案,体例结构均不相同。全国人大法工委主持的民法典草案的编纂思路是“编纂+汇编”[39];王利明主持的民法典草案的编纂体例是围绕着民事法律关系展开,其认为,潘德克顿学派是将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的民法典体系结构[40];梁慧星主持的民法典草案的编纂体例是以德国的五编制为基础加以修订而成,梁教授认为,德国的五编制体例具有较强的体系性和逻辑性,便于人民了解和掌握法律,也便于法官操作和判决案件,能够保障裁判的公正性和统一性[41];徐国栋主持的民法典草案在编的层次上延续了古罗马“法学阶梯”人———物———讼的三编制模式,其认为,三编制模式科学地反映人与客观世界之间的关系,是对民法调整对象的科学认识。[42]
民法典的编纂体例除了上述总体的编纂思路以外,中国民法学界还就是否设立“人格权”编、“债法总则”编、“侵权行为”编以及是否将知识产权的内容纳入民法典展开了激烈的争论。所有这些均无定论,留待学界继续讨论。
注释:
[1]《马克思、恩格斯选集》第4卷,第87页。
[2]《马克思、恩格斯选集》第4卷,第484页。
[3]参见谢邦宇、杨振山主编:《民法学教程》,中央党校出版社1999年版,第23页。
[4]江平:《新
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