一、优先购买权制度之检讨
（一）优先购买权的定义、 历史 及现状
中外学者及法条对优先购买权所下定义大同小异。[1]王泽鉴先生认为：“优先购买权云者，谓特定人依约或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。”[2]王利明先生认为：“优先购买权，又称为‘先买权’，是特定的民事主体依照法律的规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利。”[3] 《德国民法典》在“债权编”和“物权编”分别对优先购买权进行了规定。位于其“债权编”中的504条规定：“对标的物有优先买受权的人,在先卖义务人与第三人对标的物订立买卖合同时,可以行使先买权”。位于其“物权编”中的第1094条规定：“（1）土地可以此种方式设定负担，使因设定负担而受利益的人对所有权人享有先买权。（2）先买权也可以为另一土地的现时所有权人的利益而设定。”[4]我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”郑玉波先生指出，优先购买权属于一种优先权，“为自由平等原则（如契约自由原则，债权人平等原则）之例外，有碍交易之敏活及交易之安全，因而于解释上及适用上均应从严，而不应从宽。”[5]
据学者考证，无论中西，优先购买权制度皆有绵长之历史。在
（1）赠与、遗赠、继承而使租赁房屋的所有权发生转移的情况下，因为上述行为皆为无偿 法律 行为，根本无价额可言，出租人无因此而获得意外利益的可能[44]，不在“出卖”的文义范围之内，故而承租人不得行使优先购买权，至为显然。在混合赠与的情况下，虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖终究不同，故于此情形承租人亦不得主张行使优先购买权。
（2）按照《德国民法典》第570b条之（1）的规定，如果出租人将住房出卖给其家庭成员、家属或其法定继承人的，则承租人不得行使优先购买权。这种做法可资赞同，因为家庭成员之间的房屋买卖，不免具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。我国《合同法》虽无类似规定，但在操作上不妨采取同样的解释。[45]
（3）互易。作为古老的以物物交易方式在 现代 的延续，互易虽然为法律所允许准用关于买卖的规定，但其与买卖仍有较大的不同。通过互易，出租人获得的是非代替物，这就使得承租人无法行使先买权。另外，买卖合同的双方当事人比较单纯的注重利益的交换，而互易则重在特定物之交换，当事人往往希望通过物之交换获得其在市场中难以买到的特定物，即使在单纯的金钱价值上受有损害也在所不惜。在不动产领域尤为如此。例如，房屋主人为了摆脱现居的生活环境，宁愿以牺牲部分住房面积为代价与另一面积稍小的房屋互易，而搬迁至另一完全陌生的环境之中。在这种情形下中，房屋出租人便不能行使先买权。[46]
（二）同等条件
同等条件是对房屋承租人行使优先购买权的限制。有学者阐述了作出此种限制的意义：这首先尊重了作为出卖人的所有人的所有权，不至于因优先购买权的行使，使出卖人的利益遭受损失。同时，表明确立优先购买权并没有剥夺其他人的购买机会。如果不能提供同等条件，则按价高者得的市场原则决定物的归属，因此不违反公平竞争的原则。[47]
但对于同等条件的具体内涵是什么的问题，大家看法各异。《德国民法典》第505条第2款规定：“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”[48]有人主张，应当借鉴德国法的上述经验，采用“相同条款”作为先买权人行使权利的条件。但这种所谓的“绝对等同说”关于“同等条件”的内容，在适用中过于苛刻，先买权在现实中恐有不能实现之虞。[49]而事实上，《德国民法典》在505条第2款规定之后，也用下列条款对“相同条款”进行了缓和：
——507条：第三人对合同中先买权人不能履行的从给付负有义务的，先买权人可以支付从给付的价金代替给付。从给付不能以金钱估价时，不得行使先买权；但无此给付，与第三人的合同亦能成立，对此种给付的约定不予考虑。
——509条（延期支付价金）
（1） 如果在合同中允许第三人延期支付价金，先买权人只能在为延期支付的价金提供担保时，始得请求延期付款。
（2） 土地为先买权标的物的，只有在约定就土地上为延期付款设定抵押权，或者因抵充部分价金而承担在该土地上设有抵押权的债务时，才无需提供担保。注册的船舶或者建造中的船舶为先买权标的物的，准用上述规定。[50]
现在让我们来具体分析同等条件的构成问题。
作为买卖合同的一种，房屋买卖行为必然要包含买卖标的物和价金两大条款。房屋买卖的条件是否等同，首先要看标的物和价金两大条款是否等同。
（1）标的物条款。有关优先购买权的争讼中，当事人争讼对象就是同一房屋，所以标的物条款本不会产生是否等同的疑问。但是，在高层建筑非常普遍的今天，此类问题便产生了。本案即是一个例证。设想一幢大楼的所有者欲整体出售该楼，但该楼某个房间单元又已被某承租人承租，第三人购得该幢大楼后，某承租人站出来主张对自己所租房间的优先购买权——这里，承租人主张优先购买的标的和出租人出卖的标的并不同一，前者为后者所包含——此时，是否就可以承租人和第三人买卖标的本就不同，根本不符合“同等条件”而对承租人的优先购买权不予理睬呢？不予理睬？实难讲通，小小承租人在巍巍楼宇前更像“弱者”；推翻其以承租房屋为基础建立起的各种关系同样会给他伤害；给予理睬？欲购整幢大楼的第三人允许自己的“领地”上存在“国中之国”吗？若因此导致第三人拂袖离去，所有人将会遭受重大损失。回顾本文主张的赋予房屋承租人优先购买权以债权效力的观点，此难题便会迎刃而解。依然保护承租人优先购买权——第三人同意购买楼房除该承租房屋以外的所有部分，满足承租人优先购买权， 自然 皆大欢喜；第三人不愿作此分割的，所有人出卖整幢楼房于第三人后，承担对承租人的违约责任，赔偿其损失即可。
（2）价金条款。首先是价金数额等同，即承租人允诺支付的价款数额应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。例如，第三人允诺一次付清者，承租人不得主张分期支付。不过，如果出租人允许第三人分期付款，则承租人除非为出租人提供了充分而适当的反保，否则不能请求分期付款。《德国民法典》第509条对此设有明文规定，可资参照。之所以如此，乃是因为每个人的信用及支付能力未尽相同，出租人信赖第三人的支付能力，承租人却未必能赢得同样的信赖。[51]
除开上述两大条款外，“同等条件”是否也包含其他交易条件的等同？有学者根据《德国民法典》第507条的规定认为第三人允诺对出租人负担从给付义务的，除非该从给付义务可以用金钱作价，或无此从给付义务出租人与第三人的合同亦能成立，否则承租人不得行使优先购买权。[52]笔者表示赞同。据此，先看从给付是否为出租人和第三人成立买卖契约所必需，如不是必需，则在判断同等条件时不考虑该从给付约定；如是必须，再看该从给付是否可用金钱来衡量。如果该从给付不可用金钱来衡量，承租人就不能行使优先购买权；反之，承租人可在用金钱代替该从给付后行使优先购买权。当然，在确定哪些从给付为成立契约所必需时需要法官丰富的经验和充足的智慧，这不是法律条文本身所能解决的问题。
综上，笔者认为，确定“同等条件”需要通盘考虑上述因素后作出决定，而不能单考察某一个条件（如价金数额相同）便做定论。另外，依举重明轻之原则，如果承租人提供的条件优于第三人提供的条件，承租人自然可以行使优先购买权。
（三）合理期限
学者普遍认为，形成权不是请求权，因而它不受诉讼实效的限制。但形成权持续时间太长会产生不良后果，并且形成权因权利人的不行使将会使形成权的效力减弱。因此，形成权在一定的时期内不行使，将导致其消灭。此一期间被称为除斥期间。[53]房屋承租人的优先购买权作为一种形成权，理所当然的应该适用除斥期间。如此，才能发挥优先购买权的积极作用，即首先有利于民事主体在特定买卖关系中取得自己所需要的财产，以满足其工组和生活的特殊需要；其次有利于发挥物的效用，以达到物尽其用；再次有利于交易安全，维护正常的财产流通秩序和社会安定。[54]
各国立法对房屋承租人优先购买权的除斥期间规定不一。德国民法典第510条规定：“（1）先卖义务人应将其与第三人订立的合同的内容，立即通知先买权人。第三人的通知可以代替先卖义务人的通知。（2）土地的优先权只能在收到通知后两个月内行使，其他标的物的先买权只能在收到通知后一个星期内行使。对行使先买权约定有期限的，以约定期限代替法定期限。”[55]我国 台湾 地区民法第426条之二第二款规定：“前项情形，出卖人应将出卖条件以书面通知优先承买权人。优先承买权人于通知达到后十日内未以书面表示承买者，视为放弃”。[56]我国最高人民法院《关于贯彻执行<
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