关键词: 民法的起源；古罗马；古代西亚地区；民事规范
内容提要: 学术界提及古代民法，一般都会谈到古代西方，或者是希腊，或者是罗马，而对古代东方的民事规范却很少关注，甚至认为在古代东方社会，根本就没有民法，或者说不存在比较系统、成熟的民法。针对学术界的这一倾向，本文以古代西亚地区的民事规范为切入点，联系古罗马民法进行一些比较分析，力图说明在古代东方（西亚地区），不仅存在着比较系统和成熟的民事规范，而且它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。
应该说，从狭义民法或形式民法（即将民法视为是调整社会平等主体如自然人、法人等之间财产关系和人身关系的法律规范的总称）上来说，近代民法，包括“民法”一语，确实是来自罗马，来自罗马法上的jus civile一语。然而，“从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法”{2}。同时，只要有民事交换活动，就产生了规范和调整这些活动的规则体系，这种规则体系，就是广义民法或实质民法。如果我们对此理解形成共识，那么在距今4000多年前的古代西亚地区，就已经产生了民法—当时该地区就先后颁行了诸多楔形文字成文法典，其中所规定的条文绝大多数是着重于调整这类关系的民事规范。而这些民事规范尽管刑、民不分，诸法合体，但始终调整着人们之间如买卖、租赁、借贷、承揽等各类民商事交往关系，保护着人们对土地、房屋、果园、牲畜等的各种财产权利，规范着人类两性之间的关系以及由这种关系衍生出来的婚姻家庭关系。
本文针对学术界的上述主流观点，通过对古代西亚地区民事规范的详细解读，试图说明：古代东方（西亚地区），是人类文明的发源地，它凝聚了相当的人力、物力，创造出诸多赖以生存的财富，也促使文字、宗教、王权、法律等得以形成。其中以楔形文字写就的大量法律文集或法典，即所谓“楔形文字法典”最为耀眼。而在这些法律文集或法典中，就包含着大量的民事法律规范，也孕育了近代民法的胚芽。它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。
学术界提及古代罗马法是近代民法的渊源，一个很重要的原因，就是认为在古代罗马，出现了比较发达的民商事活动以及因此活动产生了成文民事规范乃至民法典。一方面，罗马在比较早的时候（公元前3世纪前后），就存在着大量的民事活动，商品生产、商品交换异常活跃。当时，罗马的国土迅速扩大。农业、牧业、手工业以及随之而来的商品经济也得到发展。土地迅速集中，形成了大土地所有制；轮耕制的实行，经济作物（葡萄、橄榄等）的大量种植，牧场的扩大，奴隶劳动从家庭转入生产领域，新的生产工具（宽铧带轮的犁、割谷器、水磨）的出现，提高了生产力水平；各种矿山的开发，众多手工业部门的形成（仅罗马城内，就达80多种），促进了商品生产的发展；各种金属、纺织、陶器、玻璃和香料制品行销西欧各地，四通八达的海陆交通将帝国各部联结成一个紧密相连的整体。商品交换在西面达到英国，东部达到印度和
二、在古代西亚地区，存在着孕育民法的各种社会历史条件
考察民法的起源，除了证明民事活动的活跃、民事规范（法典）的存在之外，还要参照其他要素，特别是当时的各种社会历史条件。如我们在谈到古代罗马之所以能产生发达的私法（民法）时，就是根据它比较早地出现了财产私有制度、比较成熟的政权组织、比较进步的语言文字以及法律与宗教分离而成为一个独立的领域等等历史条件。这些社会历史条件，在古代西亚地区，也已经同样存在。比如，与上述发达的商品贸易活动相联系，古代西亚地区各民族国家中，居民个人的私有财产形态已经比较充分和完善。
正如当代学者e·a·斯派瑟(e. a. spelser)在《上古法律和文明》（early law and civilization）一书中所指出的，美索不达米亚文明以“普遍承认私有财产”和重视“在与社会和宇宙的关系中的个人权利”为其特征{4}。
由于古代西亚地区农业不发达，早期居民多以游牧方式为主要生存模式，人们的生活居住地变动性比较大，加上长年征战，王的地位的不确定性，因此，并无古代中国那种“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的强烈意识。社会上的财富可以化为各个等级、各个阶层所私人占有或所有。比如，在古巴比伦时期，王室土地和公社所有土地之间的界限是比较清晰的。王室土地，就是王室的私有财产，它不是那种比较模糊的国家财产。而王室财产之外，就是自由民等级（如公社全权自由民阿维鲁、为王室服役的非全权自由民穆什根奴等）所拥有的财产。又如，在犹太人从巴比伦返回巴勒斯坦定居、重建耶路撒冷的“第二圣殿”时期（公元前 538年一公元135年），先知们开始致力于宗教和社会改革，消除不同阶层之间的财产贫富不均现象，创建民族自治共同体。几个世纪以来，通过拉比们的判例及其诠释，不断强化了希伯来律法典籍所宣扬的平等观念。故希伯来社会十分强调平等保护本族人的私有财产，私权观念相当明确。
这样，古代西亚地区社会的私有财产状态，为民事规范在古代西亚地区的诞生、成长与发达提供了坚实的经济基础。需要指出的是，在人类最初的法律文明阶段，与刑法产生的情形相似，民法并不产生于人类自觉的制度创造，而是人类自发的习惯发现，是源于生活的法、被发现的法。古代西亚地区的民事规范就是这样而成为古代社会人类活动的最早制度规则之一。
又如，在古代罗马，诞生了比较成熟的政权组织形态和公民等级。早在王政时期，就有了立法的机构、行政的官员体系以及各种司法组织，罗马特殊的阶层平民（plebeians,源自plebs“普通民众”一词）参与政治活动比较踊跃。至共和国时代，政权组织形态更加完善，当时的民众大会、元老院、陪审法庭以及内事裁判官、外事裁判官等的政权组织异常活跃，罗马公民享受着高度的民主和自由。到帝国时代，虽然皇帝的统治日益专制，但其发达的政权组织和公民所享受的基本权利，与共和国相比没有实质性的差别。至公元212年，皇帝卡拉卡拉(caracalla, 211 -217年在位）颁布著名的《安敦尼努敕令》(constitutio antoniniana)，把罗马公民权授予帝国境内所有的居民。这一切，对保障以私有财产制为基础的民事交往活动的顺利展开，以及民事立法的活跃创造了很好的前提条件。
有趣的是，在古代西亚地区，也拥有比较特殊的政治文明形态。古代西亚地区各个民族，基本上都是游牧民族，以部落迁徙、军事征战为其生存特征。在这种生活模式之下，政权组成形式与传统中国、古埃及等以农业为生活背景的国家有很大的不同。早在公元前3000年末，美索不达米亚平原上作战胜利的部落首领，往往就是新建立的国家或王朝的统治者。为了维护其统治的秩序，满足其官僚政治和行政管理之需，他们必须用各种利益来笼络住手下的亲信和骨干，迅速扩张所占领土，并在这种基础上建立起来的一个人口稠密的城市化国家。由此日益成熟的政权，其专制程度都要大大低于中国、埃及等其他东方国家。可以说，古代西亚地区的诸城邦和各民族政权，其专制（或民主）程度大体介于传统中国、古埃及等东方专制国家和古希腊、罗马等西方民主共和国之间。
这一政治状态，在政治文明（或政治生活）上的最重要表现就是在社会上也有一个比较独立的自由民等级。这个自由民等级除了从事国家的行政管理活动以外，还构成了社会上相对自由的、能够进行繁复的经济活动的民事主体。这一主体，其等级色彩不如传统中国、古埃及那么严重，其行为能力的独立性也比古代东方专制国家中的臣民要强得多。希伯来人的自由、平等、独立之情况就不用说了，即使是在苏美尔、巴比伦社会中的自由民各等级的阿维鲁和穆什根奴，其区别也不是绝对的，在一定的条件之下可以相互转换，而此后盛行黩武主义的亚述帝国甚至不存在这种等级划分。这样一种政治状态，无疑也是民法产生和发达的重要社会条件。
再如，发达的语言文字也是民法产生的重要条件。在罗马社会，早期的历史就是一部移民史，意大利的地理环境决定了，它易于受到外族的入侵。从公元前2000 年至前1000年，原居住于欧洲大陆中部的印欧语系的居民，以及小亚细亚的伊达拉里亚人、希腊人等一股又一股地进入罗马地区，从而带来了语言的交流和丰富、成熟。至公元前6世纪，作为印欧语系的一支拉丁文就成为罗马地区的通用文字，并广泛用于各种正式的场合，如抄写法律、协约和墓志铭等{5}。至公元前 5世纪中叶，在制定著名的《十二表法》时，简明扼要、措词明确、优美流畅的拉丁文就帮助法典更加容易地成为人人遵守的规范。至前2世纪共和国末期，发达成熟的拉丁语言，终于帮助罗马法学家创造出了一系列简练、精确的法律概念、原则和制度，并得以传至后世。
据考古学家考证，古代西亚地区最早出现的楔形文字，本来就是和印欧语系属于一个大系统的{6}。这种楔形文字最初是由象形符号演变而来的。早在公元前 5000年时，在西亚地区就已经有300多个记号，它们不断地被使用在贸易上，经过了一千多年的打磨，约公元前3500年，楔形文字终于由苏美尔人所创造，并最终定型。随着楔形文字的产生，苏美尔人的心灵也因此变得愈加开豁，民事交往以及商业活动中法律制度的创设也有了可能。公元前2500年左右，楔形文字日趋成熟，它是由用芦苇做成的带有三角形笔尖的笔在湿泥板上刻画而成的楔形符号组成。这些楔形符号的意义在于使真实的生活和固定的制度（如圣书、法典和诗歌）永久流传，也使各种独特的民事规范和商业惯例变得更加鲜明。楔形文字，成了古代西亚地区人们物质交往和精神交流的主要手段，也成为记载古代西亚各种民事规范的惟一工具，并推动了民事规范的法典化。
最后，宗教的状况对民法的起源也有影响。在古代罗马，虽然早期的法律受到宗教的影响，但后来就与宗教分开了，成为一个世俗的社会领域和完整的体系。其表现为：公元前5世纪中叶制定的《十二表法》，虽有关于宗教的一些规定（如第十表），但整个法典，已是一个比较彻底的世俗性法典，基本上摆脱了宗教的影响；公元前4世纪后，平民出身的人也开始能够担任神官。这样，就冲破了贵族—神官—神法与人法的媒介者这种传统体系。公元前198年，执政官阿埃利乌斯进一步以世俗官吏的身份，对法律进行解释、论述，并著书立说，从而，使罗马法最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系。这反过来又促进了法律包括民法成为一个独立的领域。
与罗马的情况相似，在古代西亚地区，虽然宗教在人们的生活中也有很大影响，立法者（如汉穆拉比国王等）在法典的序言中，也都宣称自己是神的代理人，受神的委托颁布法律，统治人民。但我们研读古代西亚地区留下来的各大法典，从最早的公元前2100年前后的《乌尔纳姆法典》，到公元前1930年前后的《李必特·伊丝达法典》、公元前1770年前后的《俾拉拉马法典》、公元前1750年的《汉穆拉比法典》等，几乎无一例外地都是世俗法典。虽然，我们不能说法律与宗教的分离是民法起源的必须条件，但至少是一个重要的条件——我们看古代希腊和罗马，看近代各个民族和国家的民法发达史，应该清楚这一点。因为民商事活动摆脱宗教的束缚，民事规范（法典）成为一个独立的社会领域和成果，有利于民法的进步和发达，已经为世界各个国家、地区和民族法律发展的历史所证明。[3]编辑
古代西亚地区，不仅有着活跃的民商事活动，制定颁布了一批成文民法典，是人类最早诞生民法的地区，而且，该地区与古代罗马的民法还有着密切的渊源关系—古代西亚地区的民事规范是古代罗马民法的来源之一。那么，古代西亚地区诞生的民事规范以及民法典，是通过什么途径或桥梁，传入古代罗马，并对其民法产生影响的呢？国外学者的研究表明，这一途径或桥梁，就是古代希腊，是古代希腊的民事立法。[4]
据考证，公元前6500年，就有来自古代西亚地区的居民大量迁移到爱琴海诸岛和希腊大陆，带来了发达的西亚农业文化，这些移民仍积极地保持着家乡习俗 {7}。至苏美尔人初创文明时期，古代西亚居民已经开始与希腊人建立起了进一步的联系。譬如，克里特岛出土了古巴比伦汉穆拉比时代的赤铁矿圆筒印章表明：古代西亚地区的苏美尔人、古巴比伦人在民事交往中契约订立、财产转让等法律效力的重要凭证之一—印章，其具体的效用已为古希腊人所认识，并有可能已适用于当时希腊社会商业贸易活动之中。
除了苏美尔、古巴比伦文明的影响之外，古亚述王国在安纳托利亚建立了商业殖民点，拥有完善的组织网络和完备的民事习惯法。古亚述发达的民事规则同样适用于其商业殖民地。而且，大批希腊人很早即从半岛来到西亚，或者定居做工，或者从军，譬如，新亚述帝国军队中就有不少希腊人。正是两地边贸和战争加强了古代西亚法律文明对外传播的力度，因此波及到了稍远的古希腊。这个离欧洲本土最近的东方国家，其法律文明直接影响了古希腊民族。公元前15世纪前后，赫梯王国颁行的《赫梯法典》是这一时期楔形文字成文法典的代表，该法典中的婚姻及家庭、财产及继承、经商及契约等规则，对古希腊的通商、文字以及法律等产生了间接的影响，一定程度上也影响了古希腊早期文明。
另一方面，通商是古代西亚地区和古希腊文明的共同特征之一，与两河流域楔形文字的产生相仿，作为希腊字母的始祖，古老的腓尼基文字就源自商业。而腓尼基文字和楔形文字同属于苏美尔人的祖先闪米特民族的语言。公元前1000年，腓尼基字母传人希腊后，希腊人借此创造了希腊字母，因此成为希腊、罗马（拉丁）以及后世西方文字的渊源。有了文字才有了西方历史的黎明曙光。从此，西方文明开始学习并赶超了古老的东方文明。
与此同时，约公元前5世纪左右，希伯来的重要典籍《圣经》被译为希腊文，预示着一神教在地中海世界的兴起，也意味着古代西亚法的集大成者希伯来法有了一个传入希腊社会的直通桥梁。公元前4世纪中叶，马其顿王国征服古希腊后，又将古老的巴比伦作为帝国的首都，使得巴比伦城成为东西文明融合的中心，由此拉开了古代西亚地区“希腊化时代”的序幕。在社会生活和民事交往中，亚历山大大帝及此后的塞琉古王朝的君主均专门采取措施奖励征服者们与当地人的通婚及其他交往，长久以来根植于古代西亚民众生活之中的民事规范也因此愈加融入到异族征服者的社会生活。可以说，希腊化时代是架接起古代西亚地区和古希腊、古罗马等西欧国家的法律文明重要枢纽{8}。古希腊法、古罗马法中包含的不少东方法元素大多来自这一希腊化时代的文明碰撞。
这一重要的时期，尽管外来征服者的战争不断蹂躏着西亚地区和古希腊的民众，但地区间抑或民众中的商业往来始终未曾中断。[5]古代西亚地区楔形文字法典所遗存的民商事规范汲取了楔形文字法文明成就的希伯来法等开始为西方世界所认知与践行。这可以从一些记载有契约、申请书、诉讼案件记录的羊皮纸和碑文中窥见一斑。诸多的希腊化国家（如埃及的托勒密王朝、叙利亚的塞琉古王朝、小亚细亚的帕拉马王国等）私法方面均适用当地居民的成文法和习惯法。在一定程度上，这也促进了古希腊与古代西亚地区法律制度更实质性地融合。
公元前266年，罗马对居住有部分希腊人的泛希腊地区的征服，使罗马同希腊文化发生了更为密切的接触，为此后西方民法在古罗马的兴盛奠定了文明基础。尤其是至公元前30年共和国时期，罗马人不仅逐一征服了迦太基、马其顿、希腊半岛和西班牙的大部分地区，而且还迫使古代西亚地区、安纳托利亚等地实际上沦为罗马的附庸。罗马进入帝国时代后，在帝国疆域东部，沦为行省的各地区其法律文明的交流有了更为具体的载体—用东方文字（叙利亚文、阿拉伯文和亚美尼亚文）编辑而成的法学典籍，在帝国东部广泛地流传。这些教科书不仅“注意到一些最新谕令所做的修改，有时还考虑到行省法中的规范”{9}，并在公元6世纪发展为查士丁尼《民法大全》。
为此，当代美国学者博厄兹·科恩（boaz co-hen)将这一时期形成的古希伯来口传律法与古希腊-罗马法（graeco-roman legal）进行比较研究，发现了在各自的民法中有许多对应的术语和相似的法律制度{10}。要言之，古罗马法与希伯来法发生密切联系主要反映在《耶路撒冷塔木德》之中，在这一典籍中巴勒斯坦耶路撒冷犹太教圣经注释家们对《圣经法典》的编辑与校正而形成的《密西拿》，反映了在古罗马人统治下，两地法律之间的直接交流{11}。诸如，古罗马法中的特有产（peculium)、抵押（hypotheca)、动产遗嘱（will/testament)、买卖文契或账单（bill/bill of sale)等，在希伯来口传律法中均可一一找到。而“庭审备忘录” (bench)、“裁决文书”（table) 、“换币官”(money changer)、“银行业者” (banker）等古代西亚地区民事规范中常见的称谓则出现在古罗马民法之中{12}。
通过以上的论述，笔者认为，古代西亚地区的民事规范，不仅是先于古代罗马的人类最早的民法渊源，而且也同时是（希腊）罗马民法的历史渊源之一。我们开展对这一地区民事规范的研究，并质疑古代罗马民法的最早渊源地位，并不是为了标新立异，而是要进一步深入地探讨世界民法之起源、发展、演变的线索和途径，并探索其发展的内在的规律，以更好地理解和把握现代民法的内涵与本质。但这一宏大的工作，仅靠少数学者是无法胜任的，需要我们更多的民法学者和法律史学者的共同努力。本文仅仅是一块引玉之砖，抛出来是为了引起学术界的重视，以便大家一起来开垦这块处女地。
[1]此外，古代西亚地区还存在着大量的民事文献（民事法律文书、信件、教本等），诸如《苏美尔法律研习本》、《苏美尔亲属法律研习本》、《苏美尔法律样式册》，以及古亚述、新亚述的民事文献，希伯来律法典籍中的民事规约，等等。这些文献，均反映出当时的许多民事规则，这些规则混缠在具体的农耕、商旅、家事以及宗教信仰、日常操行等民众生活之中，它们经历了战争与时间的洗礼，在数千年的发展中均未发生太大的变化，在古代西亚社会的同一运行中基本发挥着规范人们民商事行为的功能，足以成为民法起源的又一个重要标志。
[2]迄今考古出土文献业已证明，在这些古代西亚地区的文献中，属于民法范畴的内容特别多。可以说，是苏美尔人、巴比伦人、亚述人、赫梯人以及希伯来人共同缔造了古代西亚地区的民事规范。它对后世的影响力在《圣经》中还可以找寻得到。时至今日，古代西亚地区民事规范甚至借助于希腊法、罗马法以及教会法等，仍间接地影响着西方社会。
[3]至于古代西亚地区的最后一个法律体系希伯来法，虽然是宗教法，但它对该地区民法规范的贡献，主要是继承，而非具体条文和制度的创造。如果说它有一点创造，则主要是在民法（契约）理念方面，而这又对希腊和罗马的民法观念的形成和发展产生了影响。因此，说法律与宗教的分离有助于民法的起源和发展，在总体上是说得通的。
[4]而古希腊民法对古罗马民法的影响则早已为学术界所公认。譬如，古希腊法对民事主体的规定奠定了后来罗马法的人法制度，有关质押及抵押的应用也为后来的罗马法所吸收。"迄今为止发现的最古老的罗马法渊源-《十二表法》表明，古希腊对于罗马文化和文明的影响是不可否认的。西塞罗和盖尤斯的著述都暗示：他们确信，罗马法起草之时，一个立法委员会曾被派往雅典学习希腊法和法律制度，这是一段不争的历史。"（参见peter de cruz,comparative law: in a changing world, 2nd ed.，cavendish publishinglimited, 1999, p.11)。古罗马私法的发达应该有着古希腊民法的贡献。
[5]早在1930年代初，美国学者约翰·弗雷德里克·刘易斯(john frederick lewis, 1885-1932)夫妇就整理和破译了大量出土于这一时期西亚地区的楔形文字商业文献，它们多是古波斯统治时期的民商事文献，其中波斯阿契美尼德王朝开国之君居鲁士大帝统治时期的文献最多，涵盖的范围十分广泛，具体包括有关某房屋所有权的、某交易中个人义务的、20只小羊羔买卖事宜的、有关某债务奴隶买卖价格条款、在某阿卡德人法庭上所发生的一次寄存关系、某一项个人的委托、某一房屋的买卖、20名奴隶的租借，等等。其他波斯国王加冈比西斯（cambyses，-前522年，公元前529-前522年在位）、薛西斯一世（xerxes，公元前519-前465年，公元前485 -前465年在位）、阿塔泽克西兹一世（artaxerxes，-前424年，公元前464-前424年在位）等统治时期的民商事文献也有不少。see har-old g. stigers, neo-and late babylonian business documents from thejohn frederick lewis collection, journal of cuneiform studies, vol. 28,no. 1. (jan. ,1976)，pp.3-59.
{1}张俊浩．民法学原理[m]．北京：
{4}e. a. spelser. early law and civilization [ j ]．ca-nadian bar review, oct. 1953：873-875.
{5}菲利普·李·拉尔夫，等．世界文明史（上卷）[m]．赵丰，等，译．北京：商务印书馆，2006:319.
{6} f. j. m. feldbrugge ed. the law's us nijhoff publishers, 2003：116.
{7}黄民兴．试论古代两河流域文明对古希腊文化的影响[j]．西北大学学报（哲学社会科学版）,1999(4).
{8}e. a. speiser. cuneiform law and the history ofcivilization[j]。proceedings of the american philosophicalsociety. vol. 107. no. 6, cuneiform studies and the historyof civilization.（dec. 20, 1963）：540-541.
{9}朱塞佩·格罗索．罗马法史[m]．黄风，译．北京：
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