关键词: 物权变动 形式主义 对抗主义 政府职能 国家干预
内容提要: 物权观念从绝对到相对，物权变动模式从要件主义到对抗主义，是物权基本范畴的必然逻辑进化 规律 。我国当代物权变动规则的形式主义化有德国法影响的因素，但更重要的是“管制”型产权治理模式的弊端体现。推动不动产登记领域的政府职能从“管制”到“激励”、从“规范”到“引导”，突出物权变动中的自治性因素，是实现我国物权变动模式从形式主义到对抗主义变迁的必由之路。
一、从“逻辑层面”到“ 政治 维度”：物权变动理论研究的范式反思与路径转型
作为三个相互关联的基本概念，物权、物权行为和物权变动模式之间存在内在的逻辑对应关系，以物权观念为基础，物权行为和物权变动模式分别是其 法律 行为和权利变动意义上的动态化表达。因此，不同的物权对应着不同的物权行为和物权变动模式。单从逻辑的角度来看，假定物权存在简约和复杂两个理论模型，那么，简约物权与事实物权观、事实物权行为、要件主义物权变动模式之间是一一对应的，而复杂物权则与诺成物权行为、对抗主义物权变动模式正相对应。从制度发生学的角度来看，简约型物权和复杂型物权并非并列存在的事物，而是随着物权 历史 的演变表现出从前者向后者的进化。
上述进化规律在普通法和法国法上得到了较好的体现，而在罗马、日耳曼——德国以降的大陆法系却出现了分歧。Www..Com[1]罗马法中期以来的物权制度在正式确认了“诺成合同”物权变动法律效力的同时，仍然保留了“交付”作为物权变动临界标志的“唯一性”法律地位，从而形成了制度进化过程中的矛盾现象和暂时性失调，这可以看作物权变动形式主义的最早原型。不过，这种制度演进过程中的建构性逻辑障碍尚符合认识进化的过程性规律。然而，近代德国民法在复兴古典罗马法制的过程中，不仅完全接受、并且形成甚至加剧了这种形式主义传统——近代德国民法在承认诺成合同的法律效力的同时，仍然保持了绝对物权的理解，从而导致了制度建构方面的异化，是为物权变动之“形式主义”——使其成为大陆法系至今难以逾越的障碍。
毋庸讳言，作为一种外部性因素，我国近代以来对德国法制的继受以及这一传统的当代复兴都毫无疑问地使我们落入了“形式主义”的立场中“难以自拔”，[2]而理论上侧重于德国法进路的探讨也使得问题意识的推进捉襟见肘。然而尽管如此，如果注意到改革初期学术立场上的“意思主义”进路以及当下物权立法中的“对抗主义”化倾向——而理论上并未作出太多推动的话，那么，单纯理论层面的束缚显然难以解释这种制度进化的分野。相反，对抗主义模式的异军突起表明物权变动的模式选择更多地体现了立法者的刻意安排。因此，表面上德国物权理论的推动一定假借了某种尚不为我们意识的因素，才得以使形式主义模式成为当下物权变动法制中的主流格局，这不由让我们将问题研究的重心从纯粹私法层面的逻辑规则转向某些更为实质性因素的考察。
二、我国当代物权变动的制度起点：计划 经济 背景下的“古典模式”复兴
20世纪80年代初，改革开放的春风带来了
如前所述，各国物权变动模式立法演进的基本脉络表明，形式主义是以管制理论为出发点和价值判断的，对抗主义则是以私法自治为导向的，而折衷主义则是上述二者某种程度的调和。然而遗憾的是，我国20多年来围绕物权变动理论的研究路径却严重缺乏这种自觉意识。已有的研究很少注意到登记的公法层面的管制化功能，而是理所当然地将其作为纯粹私法语境下的公示方式对待， 在这种情势下，显然寄希望于单纯私法逻辑层面的研究进路取得制度性突破并不实际。
于是，对于物权变动模式未来趋势的研究就 自然 地演变成了对国家在城市不动产政策上的探讨。从逻辑上看，道路只有两条：要坚持登记的管制与唯一性，就必须回复到计划 经济 时代否认合同效力的形式化状态，而要承认诺成合同的效力——尤其是物权性效力，就必须突破登记的绝对化立场。[9]换言之，剥离国家经由登记制度对物权进行管制的正当性并还原登记的纯粹私法意义的公示机能是解决当下物权变动的根本途径。[10]这自然是一个更深层次的问题，对于这一问题的研究，涉及到不同维度的诸多方面，诸如经济安全、公有制、政府职能等等，其复杂性一望而知，甚至短期内难有定论。然而尽管如此，只要我们把这一问题置于改革趋势的大视野中进行宏观性把握，不难得出这样的结论：如果说正是以产权私有为重要价值目标的市场化改革推动了形式化物权变动模式的松动，那么，进一步向纵深化 发展 ，并且继续以私人产权尊重为导向的改革必将推动债权形式主义模式的进一步优化，在这一意义我们说，债权形式主义作为一种折衷式的制度安排，其合理性仅仅是以一种过渡时期的暂时性安排为基础的，而并非“长久之计”，将来必将为“对抗主义”所代替。值得庆幸的是，当下理论界对于强行性 法律 规范与私法效力之间边界关系的研究已经表现出明显的前者向后者让步的倾向。[11]
从微观上看，如果说在城市不动产的进入门槛中，基于公共管理职能而涉及的城建规划、环保、消防、绿化等方面的功能决定了可交易型不动产的市场进入必须经过登记，那么，这只能说明，登记的管制（强制）仅在该种物权的“进入性”环节是正当的，正如机动车的首次登记是强制性的一样，而这种作为进入门槛的刚性限制在普通法“托伦斯”制度的运行中也得到了印证：“要求所有的土地产权人都必须登记是行不通的。因此……只对首次销售实行强制登记。”[12]而在接下来的后手交易中，政府管制的正当性和空间将大为降低，强制登记的意义实际上主要体现为促进和保障税收，然而仅此显然并不足以说明强制登记的正当性。[13]实际上，这一道理在 中国 古代田产交易制度的官方干预背景下私契（白契）驱逐官契（红契）的最终结局中已经得到了较好的验证。[14]而对抗主义模式在 交通 工具领域的实施更表明，担心因为放开登记管制而造成税收流失是没有必要的，现实中仅仅基于避税而不登记的情况并不多见。
五、结语
置于私法演进的 历史 视野中不难发现，物权并非一个静止的概念，而以物权观念为基础衍生出来的物权变动制度同样有其内在的进化 规律 。从物权到物权变动，从古典简约物权到 现代 复杂物权，从绝对物权到相对物权，从要件主义到对抗主义，这是逻辑视野下的物权观念及其变动理论的并不复杂的全部规则谱系。然而在现实物权制度演进的叙事体系中，这一逻辑规律却面临着不同的历史境遇。当普通法系和法国法系从容地实现了由古典简约模式到现代对抗主义模式的时候，德国法系却在强烈的复古倾向的笼罩下陷入僵局，而对德国法的深度继受也使我们不幸地落入同样的窠臼。
不过尽管如此，本文沿着另一条线索的分析表明，对抗主义法制在部分领域的“批量化”实现让我们不得不重新审视当下物权变动理论进化的深层局限——最大的障碍尚不在德国法传统的摆脱，更在于物权治理传统中国家干预立场的变革。易言之，我国当下物权变动法制与理论的最大障碍其实并不在于私法传统的形式主义化，而在于作为计划经济时代滞后效应和惯性思维制约下的“管治化”物权治理理念。正是国家过度干预下以 “管制”为价值主导和本质规定的“登记制度”所设定的藩篱，牵制着理论上试图冲破形式主义禁锢的努力百回千转，踌躇不前。[15]在这一语境下，破解当下物权变动制度形式主义的最根本的方法无疑就是推动不动产登记制度领域政府职能从“管制”到“服务”、从“规范”到“引导”的角色转型，而这无疑正是改革持续深化背景下政府职能改革的大势所趋。[16]
注释:
[1] 刘经靖：《从古典绝对物权到现代相对物权》，《烟台大学学报（ 哲学 社会 科学 版）》，2006年第2 期。
[2] 沿着德国法的传播路线进行考察不难发现，凡受到德国民法理论影响到的法域——诸如
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