论文摘要 2012年3月通过的刑事诉讼法修正案，正式将非法证据排除规则写入法律，使其成为我国一项基本司法制度。然而，非法证据排除规则并不是完美的，其自身的漏洞以及实施中遇到的问题促使人们在为刑诉法修正案欢呼之余，不得不冷静下来，再次审视这一规则。
论文关键词 非法证据排除规则 刑诉法 申请期限
刑事诉讼法修正案对现行刑事诉讼法的改动条目超过一半以上，并新增加了73条。其中格外引人注目的是非法证据排除规则入法。自2010年5月两高三部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），以司法解释形式确立了我国的非法证据排除规则，至本次修正案则将该规则正式入法，非法证据排除规则已成为一项国家基本司法制度，并日臻完善。
然而，无论是早先两高三部的《规定》，还是现今的刑事诉讼法修正案，并未完全弥补非法证据排除规则本身的一些漏洞，也未彻底解决该规则在实际运行中存在的问题。有鉴于此，笔者结合当前非法证据排除规则现状及发展趋势，提出一些立法和司法方面的建议，以求为进一步完善非法证据排除规则，规范侦查、检察和审判实践提供帮助。
一、程序启动标准问题
刑诉法第56条规定，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。这是关于非法证据排除程序启动标准的规定。按照《规定》第6条，辩护方必须提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，法庭才能启动非法证据排除程序。但所谓“人员、时间、地点、方式、内容”，是举出其中一项或几项就可以，还是必须全部举出？其内容应详细到什么程度？这些都未做明确说明。法官在决定非法证据排除程序是否启动时，实际拥有一定的自由裁量权。为保证案件审理的公正和司法裁量的统一，必须对这种权力的行使束以确定的价值导向。也就是说，在把握非法证据排除程序的启动标准时，法官必须明确一点：是从高还是就低？
有人担心，启动标准过低，会导致程序的滥用，在刑事案件不断增多、司法资源日趋紧张的今天，弊大于利。这种担心并非没有道理，但笔者更倾向于降低程序的启动标准。理由主要有两个，一是降低启动标准有利于非法证据排除申请的提出。非法证据排除规则自初步建立至今已有两年，综观我国司法实践，总体情况并不乐观，非法证据排除案例寥寥无几豎。江苏盐城中院实施的非法证据排除试点项目中，九个基层法院六个月间共审结案件1906件，律师参与的案件数为737件，被告人提出排除非法证据申请的共14件，律师提出非法证据排除申请的案件2件，非法证据排除申请率为0.84%。申请率如此之低，固然有刑事侦查逐步规范使非法取证比例降低的因素，但更主要的是，非法证据排除在我国司法实践中依然举步维艰。二是辩护方缺乏滥用程序的动机。被告人谎称存在非法证据，较之确实存在非法证据的情况，证明起来更为困难，而且易被视为对司法权威的挑衅和司法工作人员的诋毁。被告人没有理由为这种微小利益冒着加重刑罚的风险在法庭上撒谎。对于律师来讲，职业声望与其前途息息相关，滥用非法证据排除规则不但会引起司法反感，也会给事务所声誉、个人信誉及日常从业带来冲击。所以律师会将非法证据排除动议的提出控制在最必要的范围内，一般没有理由煽动被告人滥用程序。退一步讲，即便存在滥用程序的个案，也不是体制原因所造成，而是因个体目的、个体素质等偶发因素导致，可以通过加强社会宣传、强化律师职业道德培训等方式来约束和引导，而不必通过提高程序启动标准，牺牲部分被告人的合法权益来达到节省个案司法资源的目的。
二、申请期限问题
我国刑诉法第54条规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。有人解读为，非法证据排除申请自侦查启动时至判决作出前都可提出；也有人解读为，该条未明确规定申请期限，从法理学角度申请应限定在审前提出，这样既赋予了被告人充分的时间，又不至对被告人造成不利影响，还能提高审判效率。
笔者赞成限缩非法证据排除申请期限，而不是放宽至自侦查启动时至判决作出前。因为这能够提高司法效率，更有助于打击犯罪。但由于刑诉法第198条规定检察机关拥有申请补充侦查的权利，即便案件进入到了法庭审理阶段，也可以退回公安机关补充侦查，并有可能再次讯问被告人、证人，获取书证、物证。所以如果刚性地将申请的提出限定在审前，被告人将无权对补充侦查取得的证据提出排除申请。
其实，侦查、举证、非法证据排除申请组成了一根法律意义上的反应链条，侦查为公诉方提供了证据，公诉方的举证则引发了非法证据排除申请。因此，被告人及其辩护人有权就补充侦查所得证据提出非法证据排除申请。
三、排除程序相对独立问题
许多法院都是将其非法证据问题与案件实体部分混同审理，并没有设置独立的程序。这会带来两个缺陷。一是让非法证据有“污染”法官价值判断的机会。即便形式上排除了非法证据，最终判决也没有写进去，但很难说没有对定案产生影响。很有可能的情况是，法官对案件事实的认识和理解已经发生了变化，其他证据之证明力被非法证据抬升，并影响到最终判决。二是迫使法官进行“司法权衡”。混同审理的结果往往是导致非法证据是否排除依赖于法官对实体审理结果之预期，不影响定罪的非法证据较易排除，而可能导致无罪判决的非法证据则难以排除。
笔者认为，为审理非法证据排除问题设置独立程序是十分必要的。这不但能避免法官在实体审理前与非法证据接触，基本弥补上述两方面缺陷，还可以提高庭审质量和效率。审判实践中控辩双方对证据关联性和真实性方面争辩得并不多，主要精力都放在证据的合法性上豑。多数案件中辩护方都会在庭审中提出对证据合法性的质疑，而且经常反复地提出，致使庭审的很大一部分时间以及法官的很大一部分精力都消耗在证据的合法性审查上。设置独立程序进行证据合法性审查，可以预先扫清证据合法性障碍，后续庭审中控辩双方便可把精力集中在关联性、真实性及法律适用的问题上，提出更多有价值的意见，使庭审的质量和效率都得到提高。英国的预审和美国的听证豒均是为解决证据采纳或排除问题而设置的独立程序。我国可以根据当前国情以及法院系统人力资源状况，逐步设立独立程序（如听证）对非法证据排除问题进行审理，控辩双方在法官主持下举证、质证和辩论，最后由法官作出是否排除的决定。
由于当前司法资源比较紧张，很多法院设置独立排除程序尚存在人力、财力方面的障碍，可以尝试在法院的立案庭进行非法证据排除程序，经立案庭对非法证据问题作出裁断后，再将已排除了非法证据的案卷移交到刑事审判庭，由刑事审判庭在合法证据的基础上对案件实体部分进行审理。
四、证明标准问题
刑诉法第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
首先来看言词证据。犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述都属于言词证据。公诉方对言词证据合法性的证明，需要排除存在刑诉法第54条规定的以非法方法收集证据情形。有人认为，这类似于国外证据法中的“排除合理怀疑”。但是仔细分析，该证明标准实际与“排除合理怀疑”差别较大。因为我国历来使用的是正向证明标准即“确实、充分”，“排除合理怀疑”作为一种反向证明标准，未曾在我国司法实践中普遍使用过，立法者的意图显然不是将“排除存在刑诉法第54条规定的以非法方法收集证据情形”视同为“排除合理怀疑”；
第58条的表述其实比较笼统，无法直接得出排除非法证据需适用的证明标准。法律规范的模糊性极易导致法官裁量权的随意化。这样就衍生出一个问题，即怎样规范法官对证明标准的自由裁量权。有的法官对证明标准的把握比较宽松，公诉方轻易就能完成证明责任。有的法官采取较高的证明标准，比如“确实、充分”或“排除合理怀疑”，公诉方想要完成证明责任就绝非易事了。裁量权缺乏约束，势必影响司法公正。
笔者认为，可以视被告方提出证据的情况，将证明标准差异化。具体而言，当辩护方举出较强证据（体检报告、看守所证人、同监室证人等）时，法官应将证明标准严格化，趋近或达到“确实、充分”或“排除合理怀疑”；当辩护方提出的证据较弱或者未举出证据时，法官可以按照自己对刑诉法第58条的理解来确定证明标准。这样设置的原因是，当辩护方的证据比较有力时，非法证据存在的可能性较高，公诉方就必须承担相对较重的证明责任；当辩护方证明程度较低时，非法证据存在的可能性无从判定，公诉方承担的证明责任可以交由法官自由裁量。
其次是书证和物证。对于存在程序合法性问题的物证、书证，必须予以补正或作出合理解释。从“合理”二字可以看出，刑诉法为物证、书证留下了很大的合法性空间，这与我国当前重视打击犯罪的刑事司法现状是分不开的。而且，物证、书证相对于言词证据而言，具有形状比较固定、性质比较稳定等优点，其来源也更加可靠，具有很高的证明价值，如果一概舍去，会造成极大浪费。所以在司法实践中，“合理解释”应采宽泛理解，只要不是故意违法、情节严重（严重侵犯公民的人身、财产合法权益，严重妨碍司法公正等）或者拒不补正等恶性较重的情形，就可以视为有合理解释，认定公诉方完成了证明责任。
五、排除对象的界定问题
显然，非法证据排除程序的排除对象是非法证据。然而究竟何为“非法证据”，刑诉法规定的较为笼统、抽象。由于非法证据的排除不利于侦查机关，且容易引起社会上的负面舆论，导致法官认定非法证据时顾忌较大，对一些模棱两可的非法证据不敢认定、不敢排除。这其中涉及最多，疑难问题也最多的莫过于非法言词证据。
刑诉法第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据；第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。也就是说，采用刑讯逼供等暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言和被害人陈述，均属于非法言词证据。这里有两个问题值得探讨：
一是暴力的程度。究竟何种程度的暴力能够否定言词证据的合法性，目前尚没有明确的判定标准。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中有关非法取证的内容虽然可以作为判定标准豔，但其中一些用语仍是难以把握，比如对肢体的冲击达到何种程度才能认定为“殴打”？“以较长时间冻、饿、晒、烤等手段”中，多长时间是“较长”？等等。这些问题都无法直接量化和统一，只能由法官行使自由裁量权豖。
需要注意的是，证人、被害人、犯罪嫌疑人与案件利害关系各有不同，同种程度的暴力对证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人供述的影响程度是不一样的，证人证言、被害人陈述较犯罪嫌疑人供述更易产生扭曲。所以在具体判定时，施加于证人证言、被害人陈述的“暴力”起点应较犯罪嫌疑人供述更低一些。
二是威胁、引诱、欺骗的例外情形。实践中有一些侦查讯问策略，不免带有威胁、引诱、欺骗的性质。例如明示或暗示犯罪嫌疑人同案共犯已经交待，使其陷入“囚徒困境”，这是欺骗；利用犯罪嫌疑人长期被羁押的心理、生理煎熬，承诺其供述后可以会见家人、改善羁押期间的物质条件，属于引诱；“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，明显有威胁意味。如果这些策略都被认定为非法，将给侦查工作带来很大冲击。笔者认为，是否属于非法方法的范畴，主要看其能否达到强制犯罪嫌疑人、证人或被害人作出非自愿陈述的程度。法官可以设身处地，审慎考虑该手段的强迫程度。如果法官认为，根据一般人的认识和感受，该手段足够迫使犯罪嫌疑人、证人、被害人作出虚假陈述，或者该种可能性大于其相反方面的可能性，那么就应判定为非法手段。
事实上，即便解决了这两个问题也还是不够的。非法手段是一个内容庞大且不断发展的概念，司法实践中的新情况新案例也会层出不穷。美国的判例法体系给了我们很好的启示，在解决法律术语外延解释的问题上判例法显现出更为理想的效果。我国虽然不是判例法国家，但最高人民法院的判例对全国各级、各地法院都具有指导作用，法院先前判例也是该院后续类似案件的重要参考，所以应考虑汇总全国各级各地法院的具体判例，构建一套用于参考认定非法手段的案例体系，以指导审判实践。
六、排除程序中非法证据问题
非法证据排除程序本身也是一种法庭审理过程，体现着法院的事实裁断功能，其目的是对“证据是否合法”这一事实进行裁断。控辩双方围绕这一事实提交相关证据，其中不排除存在非法证据的可能性。假如辩护方依据刑诉法第56条对公诉方的证据提出排除申请，法院应当如何处理？
法院的处理方式无外乎两种，一是再次启动非法证据排除程序，二是驳回申请。第一种方式似乎切合刑诉法56条之文义，但这种“二次排除”，将把非法证据排除程序引入一个理论上的循环怪圈。随着排除程序层数增加，排除程序的实际意义将大幅降低，不但影响审判效率，且有被居心叵测者歪曲利用之风险。第二种方式比起第一种，更符合“诉讼经济”理念。但是驳回申请后，法庭对有关证据合法性的质疑，一般会转化为证据本身证明力的降低。这虽然是一种很有效率的做法，但在目前似乎缺乏正当性基础。
笔者认为，打击犯罪和保护人权就像司法天平上的左右砝码。非法证据排除规则的诞生，正是源自立法者对打击犯罪之砝码重于保护人权之砝码的担忧。倘若为了取得平衡，过分加重保护人权之砝码，则司法天平将再次失衡。所以现阶段可以对刑诉法第56条进行限缩解释，使其只针对与案件实体审理部分直接相关的证据。被告人确对非法证据排除程序中的非法证据有异议的，可由法官行使自由裁量，对这些证据的证明力进行相应调整，甚至归零。但是从长远来看，随着法学理论的不断创新和司法实践的持续探索，有必要在立法层面作出具体和明确的规定，为这种审理方式提供正当性基础。
七、二审开庭审理问题
刑诉法第216条、《规定》第12条均赋予了被告方将非法证据排除异议诉诸二审的权利。现在的问题是，如果在一审中被告人未获得非法证据排除的开庭审理，那么二审对被告人审判前供述取得的合法性进行审查，是否要开庭审理？
根据刑诉法第223条，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；……（四）其他应当开庭审理的案件。也就是说，被告如果想在二审程序中获得开庭审理，必须符合一个条件，即证明其对证据的异议“可能影响定罪量刑”。而一审启动非法证据排除程序的条件仅是“提供相关线索或者材料”。可见如果被告人在一审未获得非法证据排除的开庭审理，二审将更难获得，这显然是不合理的。如果一审、二审均未开庭审理，非法证据排除程序实际就变成了书面审、闭门审，对非法证据排除十分不利。二审审查程序的设置反而使非法证据的排除更为艰难，这显然与刑诉法修正的目的相违背。笔者认为，“可能影响定罪量”这一标准在实际操作时应适当放宽。如果一审法院没有审查证据合法性的，二审法院一般应当开庭审理。
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