论文摘要：商业住宅小区停车难的根本原因是我国汽车行业发展速度与房地产行业发展、城市配套设施建设速度不匹配。《物权法》第74条在商业小区地下车库所有权归属问题上，采“约定所有说”，这在实践中相当于引入了全盘市场化的交易机制。而在以《物权法》第136条为基础的地下空间权法律制度基本处于空白的阶段，实现商业小区地下车库面向整个社会公开自由交易，并不能有效激励开发商进行地下车库建设，反而赋予房产商在地下车库市场上的垄断厂商地位，加剧供需矛盾，导致商业住宅小区地上停车难与地下车库空置现象并存。因此，解决小区停车难问题，对地下车库归属确权规则的明晰与完善只是一时之计；在法律层面，唯有尽快建立完善城市地下空间资源开发相关制度才是的根本途径。
论文关键词：地下车库 所有权 物权
入世十年，我国汽车行业的迅猛发展、私家车保有量的步步攀升与城市空间资源紧张之间的矛盾日益凸显。随着停车难成为市民的普遍困扰，社会各界对于地下车库，这种稀缺资源的权利配置争论不休。尽管2007年《物权法》74条对商业住宅小区地下车库做出规定，但在实践中，各地关于住宅小区地上车位车满为患、地下车库空空如也的新闻仍频见报端。2009年，最高法院出台了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第五条明确了《物权法》74条第一款“应当优先满足业主需要”的具体标准。各地政府也陆续出台政策法规，对商业住宅小区地下车库价格进行干预。然而，操作层面的法律完善，似乎仍没有影响对地下车库旺盛的投资需求，其市场价格（售价、租金价格）依旧一路疯涨。业主、开发商及相关利益主体之间的矛盾纠纷进而不断激化、升级。
于是，人们开始质疑：《物权法》第74条的规定，是否足以构成绝大部分开发商取得地下车库所有权的合法性基础？导致当前商业住宅小区停车难与地下车库空置的并存的根本原因是什么？单就“优先满足业主需要”进行法律解释及具体制度的细化、完善，是否足以解决现有问题？是否有必要突破司法解释的规定，对地下车库权属确立业主共有的原则，并辅助例外性规定？最终，应如何就这一问题在法律层面加以化解？这也是本文试图探讨的问题。
为了便于讨论，文中对作为商业住宅小区配套设施而修建的地下车库、利用其他城市地下空间（特别是地面已存在建筑物的地下空间）修建的地下车库进行区分：将前者称为商业住宅小区地下车库，后者称为一般城市地下车库。另外，本文不讨论将地下人防工程作为地下车库使用的情形。
一、车库所有权的各种争论及实然法分析
“所谓车位，是指车库中的停车位，以及规划用于停车的具体地点。所谓车库，指隶属于整个小区，具有独立的空间、以存放车辆为目的的附属建筑物。”在《物权法》出台以前，关于地下车库的权属，就存在着业主共有、国家所有、开发商所有、约定所有四种观点。其中，认为开发商所有，主要依据2001年建设部《城市地下空间开发利用管理规定》第25条的规定，即“地下工程应本着‘谁投资、谁所有、谁受益、谁维护’的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁。”约定所有说认为，开发商有权在合同中对车库所有权声明保留；对于没有约定的，包括没有任何约定、约定没有履行形式方面的要求、约定无效时，推定为业主共有。由于实践中，购房合同往往是格式合同，而开发商和业主在磋商能力、举证能力等方面均存在天然的鸿沟，因此在实效层面上，约定所有说与开发商所有说的差别并不显著。
“车库作为一项重要的产权，其归属应当由物权法解决”。为开发商日后取得地下车库所有权奠定合法性基础的，是《物权法》第136条。该条也是我国的地下空间开发利用的相关制度得以建立的法律基础。开发商得以按照《城市地下空间开发利用管理规定》中的相关程序及其它法律法规，进行地下车库建设，以原始取得的方式，取得对居住小区地下车库的所有权。
《物权法》对于商业住宅区地下车库权属的规定，最为直接的体现在第74条上。此条共三款，基本上采约定所有说。具体而言，它对车库和占用小区公共面积的停车场、停车位进行了区分，并对其权属做出不同规定。对于占用小区公共面积的停车场、停车位，明确属于全体业主共同所有；而对车库，则应在优先满足业主需要的限制性原则下，由当事人依出售、附赠或出租方式约定。虽然第74条并没有对合同没有约定或约定不明时，如何进行推定，但是，仍然可以明确，应推定属开发商所有。这是考察第136条，即地上、地表和地下建设用地使用权相互独立，对《物权法》进行整体性的解读所能得出的必然结论。地下车库是由开发商建设的；开发商只有在合法取得地下建设用地使用权的条件下，其建造地下建筑物的行为才有了合法性的基础，地下建筑物的所有权才存在正当权源。另外，依2009最高法院做出的司法解释第五条，应认定“应首先满足业主需要”的情形是“建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主”。
二、立法初衷与法律实效的鲜明反差
空间资源稀缺，是城市化推进过程中的普遍现象。《物权法》采纳约定所有说作为基本的权利配置框架，旨在从迎合市场经济内在规律的立场出发，维护当事人意思自治的方式，将地下空间资源分配交由市场调节；通过市场利益诱导的方式鼓励开发商多建车库，以提高市场总供给，从而解决城市居民停车难的问题。
然而这样一种初衷良好、理论上可行的制度设计，却与现实发生了碰撞。在社会对车库刚性需求将长期持续的预期下，一些小区的房屋尚未售完，业主未及入住，地产商已将地下车库车位向全社会高价开售，并迅速销售一空；另一些小区，地面停车满满当当，偌大的地下车库却被开发商封盘待售，长达几年；在商业小区地下车库的抢购热潮中，也不乏一些精明的投资者借机囤积，坐等价涨进而倒卖；即便是以出租方式待售的地下车库，其高昂的租金，也让很多业主望而却步。开发商依其所有权而延伸出的定价上的主动权，当然不足以支撑车库的高价位。问题的关键在于，立法者所期待的开发商多建车库的愿望并没有实现。社会中车库的总供给并没有大幅提升，反而是已建成的地下车库大量空置，车库使用效率大大降低，社会资源被大量浪费。
三、立法的结构失衡是造成商业住宅小区停车难与地下车库空置并存的主要原因满足社会对车库刚性需求的直接办法，是提高整个城市空间资源的开发利用
虽然，作为商品的车库，基本上是同质的，除了地理位置和价格因素，不同类型的车库提供的是服务基本相同；但是，对投资建设者而言，“由于地下空间深入地下，其隔热性、遮光性、气密性、隐蔽性、安全性等与地上空间有着很大的不同，加之地下建筑建成后难以改造，建设成本高，工期长等因素”，与传统的房地产行业相比，地下空间资源开发和投资所面临技术问题更复杂，商业风险更巨大。由于要兼顾到上述种种特点，“因为空间权法理的产生，今日之物权法全体，从所有权到地上权、地役权、抵押权等，都要予以调整，整个不动产法体系，都要随之重新予以检讨。”
然而，商业住宅小区地下车库开发却是普通地下车库中的特例。虽然在技术层面，新建商业住宅区的地下车库与普通地下车库没有本质差别；但是，在法律层面，由于地上、地下两个建设用地使用权的主体统一于同一个开发商，权利主体可以从工程建设之初，就对两项资源的利用进行统筹规划，相互协调，从而使地下空间权与其它权利相冲突的可能性大大降低，其所涉及的法律关系复杂程度也大大降低。换言之，虽然商业住宅小区地下车库的开发是地下空间开发的一种，但其又具备地上建筑物之附属物的法律属性，因此使得与其相关的法律制度与其他地下空间开发法律制度又会存在明显差异。这也是我国《物权法》第74条位于该法第二编《所有权》第四章《业主的建筑物区分所有权》，而第136条位于第三编《用益物权》第十二章《建设用地使用权》的原因。
《物权法》出台以前，无论是商业住宅小区地下车库相关权属还是城市地下空间权属，法律对其界定都是不明晰的。《物权法》的颁布却改变了这种格局。
对于城市地下空间权，《物权法》的规定仅有136条，且136条是建设用地使用权的总括性规定。城市地下空间权被包含在建设用地使用权的概念中，没有形成独立的制度，而是准用建设用地使用权制度。除此之外，《物权法》在城市空间资源开发利用上不存在更具针对性的规范。即使加上《物权法》出台以前的单行法规豜和地方性法规豝，时至今日，可以说，“但地下空间的物权规则还远远没有形成明确而清晰的制度性安排，对城市地下空间的开发利用基本仍处于权属不明、开发不力、管理无力和免费使用的初级阶段”。
对于商业住宅小区地下车库相关制度，《物权法》用第74条三款进行界定：
通过与建设用地使用权相关规定相互配合，寻求到合法权源，建立权利取得机制；通过采“约定所有说”，将权利分配纳入当事人意思自治，同时将相关纠纷解决机制指向《合同法》等，建立与流转有关法律机制；依据商业住宅小区地下车库的附属物性质，有针对性地确立优先满足业主需要的原则。短短三款，却能与已有的法律制度相互呼应，基本构建了完整的制度框架。随后出台的2009年《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》又有涉及。虽然，商业住宅小区地下车库的问题也很复杂，但较之城市地下空间权这一更为复杂、重大的法律问题所面临的法律空白，其现有规定已称得上完备。
产权，是市场经济制度的基石。城市地下空间物权规则尚未清晰，为一般城市地下车库的投资开发增加了不可控的制度风险；同时，与物权相关的风险分摊和利益诱导机制也无法形成，投资者对城市地下空间资源的开发望而却步，城市地下车库的总供给维持在较低水平。
反观商业住宅小区地下车库交易市场，不仅制度完备，而且制度设定上，只要房产商在合同中保留所有权，标的物就可以在各主体间自由流转。加之车库作为商品的同质性和需求的刚性，这就造成了较多的需求（来自全社会的）追逐较少的车库（按照小区规模设计建造的）的现象。更为重要的是，城市地表高楼林立，寸土寸金，一般地下车库投资者的缺乏，成就了房产商在车库供给市场中的垄断地位。正是这种奇异的垄断优势，使得他们有足够的底气封盘待售。
四、对现有政策的评价兼及《物权法》再认识
目前对商业住宅小区业主停车难问题讨论很多，人们的解决思路主要包括：（1）仿照台湾地区模式，区分法定车库、自行增设车库和奖励车库；（2）车库确权规则的补充和完善；（3）车位登记管理制度的建立；（4）政府价格指导；等等。
那么此类政策，能否改变上述现实，实现业主利益的充分保护呢？
对于后三种措施，从长期看，答案应是否定的。一则开发商对地下车库的所有权是合法的，车库所有权转让，归根到底仍是所有权人的私权处分行为，所有权人对车库及相关信息的支配上处于优势地位，二则他们所开出的转让合法财产的费用，也并不完全是虚价；在一定程度上，恰好是现在市场行情的反映。在我国《物权法》第74条和第136条在制度上加剧而非缓解了这种不平衡的前提下，即便有如上列举的强行性规定出台，只要市场上有高额利润存在，社会成员就会千方百计地通过隐瞒、合谋等种种行为，回避法律的强制性规定；法律预期的效果必将被大量极富隐蔽性的民间活动所稀释。
而区分法定车库、自行增设车库和奖励车库的做法，从短期看，可能是有效的。因为这实际上是对部分地下车库的采取非市场化手段进行分配。但对于法定车库配置比例的确定，恐怕又是各方利益主体相互博弈的结果。
从远期看来，解决问题的根本途径唯有尽快建立、健全我国的地下空间权法律制度，明确地下空间资源开发、利用、收益及相关权利的分配机制。若决问题的思路仍拘泥于《物权法》第74条相关制度的改进，而忽视第136条相关制度建设，无疑是“头疼医头，脚疼医脚”。
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