论文摘要 对于雇主替代责任的研究已有几百年历史,但对于雇员是否有责任和义务赔偿雇主,理论和实践均关注较少。新颁布的侵权责任法从字面取消了雇员在故意或者重大过失的主观心态与雇主承担连带责任的规定。这是否意味着雇主对外仅承担替代责任,同时在替代责任制度下,雇主是否享有对雇员的追偿权以及如何构建雇主行使追偿权制度都是实践中不可忽视的重要问题。
论文关键词 损害 责任 雇主
一、问题导入——法条解读对比与反思
(一)人身损害赔偿解释的解读
1.单位责任
单位不仅包含法人单位,还包含其他组织,工作人员则既包含法定代表人、负责人以及其他工作人员,这样不免产生诟病,理论上对于法定代表人侵权的情况下,单位承担的是替代责任还是自己责任的理解不同,将法定代表人与其他工作人员等同对待,实则漠视了两种责任的本质不同。
2.狭义的雇主责任
人身损害赔偿解释中的雇主采纳了狭义的雇主概念,不包含法人机构和其他组织。雇主承担责任的依据是雇员在从事雇佣活动中,且对“雇佣活动”的尺度把握较为宽泛。
(二)侵权责任法的解读
1.用人单位责任
侵权责任法中的“用人单位”包括企业、事业单位、国家机关、社会团体,也包括个体经济组织等。“工作人员”既包括用人单位的正式员工,也应当包括临时在单位工作的员工。
2.劳务派遣责任
劳务派遣责任是用人单位侵权责任的特殊形式,雇佣劳动和使用劳动处于分离状态,这也是立法上首次明文规定劳务派遣责任。
3.个人劳务责任
现实生活尤其是广大农村地区存在着大量个人之间形成的劳务关系,故侵权责任法以专门的条文对个人之间的劳务关系做出规定。
(三)法条对比
1.外部责任的规定有所变化
人身损害赔偿解释规定了雇主对外责任包含替代责任和连带责任两种形式,但是侵权责任法从字面上取清了雇主与雇员对外承担连带责任,仅规定了替代责任一种形式。
2.内部责任的规定有所变化
内部责任承担方面,个人劳务的接受者对于个人劳务的提供者承担的责任形式由无过错责任转为过错责任,并取消了追偿权的相关规定。
二、追本溯源——雇主替代责任理论研究
(一)雇主替代责任的内涵
雇主替代责任来源于大陆法系各国民法典的称谓。有的学者称为雇主侵权行为替代责任。有的学者认为雇主替代责任是用人者责任,劳动者因执行职务造成他人损害的,依法应当承担侵权责任的,与之形成劳动关系的用人单位应当承担民事责任。我国台湾地区的学者称之为代负责任。
(二)雇主替代责任设立的理论基础
雇主对雇员的侵权行为承担替代的依据问题,各国侵权法并没有作出规定,学说和司法判例长期以来都热衷于这样问题的探讨,并因此提出了不同的理论来论证雇主对于雇员的行为对他人承担侵权责任的依据,包括控制理论、代理理论、风险理论、法定保证理论、担保理论和公共政策理论。
(三)雇主替代责任的构成要件
1.雇主与雇员之间存在雇佣关系
雇主与雇员之间存在雇佣关系是雇主就其雇员的行为承担替代责任的前提条件,也是首要构成要件。
2.雇员实施了侵权行为且具备法律上的可归咎性
雇主替代责任的基础是雇员的侵权行为,雇主的替代责任是一种附属性责任,必须以雇员侵权责任的存在为前提。只有雇员在代表雇主行为时实施了导致被侵权人人身或者财产损害的侵权行为,雇主才为雇员的侵权行为负责。
3.雇员的行为发生在职务范围内
雇员在职务范围内实施了侵权行为是雇主对其雇员的侵权行为承担替代责任的构成要件之一。如何界定职务范围,最高法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》中对雇员的行为是否在职责范围内的问题采取了抽象性判断标准。按该解释,所谓雇员“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。
三、拨云见日——追偿权制度理论与实践的双重思考
(一)探求立法原意
1.理论可行性
侵权责任法未对追偿权制度进行规定实际上具备理论可行性,这是一部典型的外部责任法,立法原意是保护被侵权人的合法权益及减少侵权行为,而追偿权制度本质上是解决雇主与雇员内部分责的问题,理论基础是契约行为而并非侵权行为,因此,侵权责任法不规定追偿权制度理论上是可行的,司法实践中不能仅以立法没有明文规定追偿权制度而否定它的存在,相关的实践操作问题完全可以由司法解释予以完善。
2.现实的谨慎选择
对于追偿权这一重要的内部问题侵权责任法之所以没有规定,实乃无奈之选,法律委员会经有关部门反复研究认为,在什么情况下可以追偿,情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件,其追偿条件应有所不同。哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿,本法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的,宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。
(二)追偿权有无之辩
1.雇主享有追偿权
(1)理论探索。雇主行使追偿权有着深厚的理论基础。追偿权制度可以内部平衡雇主与雇员之间的利益关系,一方面促使雇员在履行职务过程中尽到高度谨慎的注意义务来避免不当行为的产生;另一方面防止雇主承担过重的风险而使其灭失经营的积极性,有利于公平和效率的双重维护。 (2)实践支撑。关于追偿权的问题,一些国家和地区作出过规定,比如,日本民法规定,雇佣他人者,对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害,负赔偿责任,不忍辱雇佣人对受雇人行使追偿权。我国台湾地区“民法”规定,对于侵权行为的受雇人,雇佣人有求偿权。在中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组发布的司法解释草案建议稿的第六十九条就规定了用人者的追偿权,即用人单位、接受劳务派遣单位和接受劳务一方在承担了赔偿责任后,对在执行工作任务或者因劳务造成他人损害中有过错的工作人员或者提供劳务一方,有权进行追偿。
2.雇主不享有追偿权
(1)理论探索。雇主为了避免责任的产生,会在选任和监督雇员方面尽到最大限度的注意义务,防止雇员因过失行为产生赔偿责任,而在无过错责任领域,雇主承担的责任便是其经营风险的内容,并无不妥。剥夺雇主的追偿权可以防止雇主利用其优势地位,将其本应承担的责任转嫁到雇员身上,让本已无资力的雇员承担较重的风险和负担,最大化的保护了雇员的利益,而雇主相对于雇员而言,负担风险的能力更强,让其承担内部责任亦是应有之义。
(2)实践支撑。目前对追偿权规定的国家和地区不多,从规定的追偿权的规定来看,也较为原则。据了解,从目前的发展趋势来看,不少国家越来越限制雇主行使追偿权,认为雇主可以通过企业保险等方式来解决赔偿费用的问题。在实践操作中,法院对于雇主行使追偿权是有着严格的限定的,雇主也极少行使追偿权。
3.雇主是否享有追偿权属意思自治范畴
雇主与雇员内部的关系本质上是一种契约关系,特点便是意思自治,只要不违反法律的强制性规定,则可自由处分,这种观点的引导下产生了追偿权产生的第三种原则。
如果当事人之间对追偿权有约定,且没有违反相关法律法规的禁止性规定的,雇主在承担赔偿责任后可以向雇员进行追偿;如果当事人之间对追偿权是没有约定的,且其他相关法律法规对此也没有涉及的,则雇主对雇员无权进行追偿。
(三)困境破解
尽管侵权责任法项下没有对追偿权制度作出明确规定,但是并不影响雇主实质上享有此项权利。追偿权制度有着其不可比拟的优势。在审判实践中,如果雇主能够举证证明雇员对其侵权行为存在着可归责的因素,那么雇主可以就其实际经济损失行使追偿权。
如果雇主和雇员对于具体情况下是否享有追偿权及追偿权行使的限度有争议的,可以通过诉至法院的方式来解决纠纷。在实务中,如何构建雇主行使追偿权制度,来最大化的发挥其优势及避免不足,是笔者研究的重点,也是全文的精华所在。
四、实务指南——雇主追偿权的制度构建
(一)雇主行使追偿权的指导原则
追偿权制度固然有着其天然优势,但若不加限制的滥用,势必产生新的问题,雇主极有可能利用其天然存在的优势,让雇员承担过重的负担,因此,对追偿权制度的行使条件做出明确规定十分必要,既维护了实质公平,也有利于司法的统一。
雇主对外承担替代责任,有可能包含了雇主与雇员的混合过错,在确定追偿数额时,应比较双方的双方的过错程度,根据雇主与雇员的受益情况和经济况状来确定。
(二)追偿权行使的二元模式探索
1.用人单位追偿权的制度构建
人身损害赔偿解释规定,当雇员存在故意或者重大过失时,雇员须与雇主承担连带赔偿责任,雇主承担赔偿责任后,可以向雇员追偿。笔者认为对于用人单位追偿权的行使制度,可以参照人身损害赔偿解释,当雇员存在故意或者重大过失时,雇主享有追偿权。当然即使雇员存在重大过失时,在现阶段,对雇主向雇员追偿问题,应根据具体情形,严格控制追偿的数额。
在确定雇员是否存有重大过失时,应侧重于雇员利益的保护,适当限制“重大过失”的范围。否则不利于雇员实质权利的保护。关于追偿权的行使限额,应当充分考虑雇员的过错内容综合考虑,若雇员的行为是故意造成的,雇主即使全额追偿也未尝不可。
2.个人雇主追偿权的制度构建
在雇员因雇佣活动自己受到损害时,雇主的责任承担方面,用人单位和个人雇主规定了不同的归责原则。工作人员在工作过程中受到损害的,用人单位原则上承担无过错赔偿责任,但是侵权责任法将个人雇员从一般雇佣关系中剥离出来,规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方的各自的过错承担相应的责任,并未采取无过错责任原则。这一立法精神对于构建个人雇主的追偿权制度有着指导意义。
当个人雇员在对外责任的承担上存有过错时,个人雇主即可行使追偿权,而追偿权的行使限度可以参照雇员与雇主之间的过错比例来行使。值得注意的是,原则上雇主并无过错而雇员负有全部过错时,基于公平原则,雇主亦不可全额追偿,但若雇员的侵权行为基于故意的主观心态时,不受限制。
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