一、问题的提出
近年来，中日钓鱼岛及附属岛屿(以下简称钓鱼岛)之争不断升温，日趋复杂化。毋庸置疑，我国对钓鱼岛主权享有充分的历史和法理依据。除日本政府的各种谬论，部分国外学者也认为，虽然在1895年之前中国对钓鱼岛享有初始性权利，且强调钓鱼岛为《马关条约》所割让，但日本可主张在此之前已将钓鱼岛纳入日本领土，并非为条约所割让，尤其是中国在长达70多年间没有就钓鱼岛主权提出任何主张;相反，日本对钓鱼岛采取了形式多样的有效控制措施，如果双方将争议提交到国际法庭，那么日本对钓鱼岛采取的持续、和平的官方行为可能优于中国的历史性主张。®当然，也有一些国外学者持完全相反的立场。®
由此，当下需要迫切解决的难题是，自1895年直至1969年为止，除了宣布1951年《旧金山和约》中涉及中国领土的条款是“非法的、无效的”之外，我国缘何未对钓鱼岛进行实际控制，又缘何未对美国非法托管钓鱼岛的行为采取必要的反措施。甚至，个别地图(如1958年和1960年两幅地图)部分援引了日本侵略中国期间使用的地图，错误地将钓鱼岛标名为“尖阁诸岛”，进而成为日本右翼攻击中国立场的藉口。实际上，关键问题在于，钓鱼岛是否为《马关条约》所割让抑或为日本所窃占?如果钓鱼岛为该条约所割让，那么其后中国的一些反应或行为自然无可非议。但假若钓鱼岛为日本所窃占，那么如何解释1920年中国驻长崎领事对救援中国渔民一事写给冲绳县石垣村的感谢状?如何解释在长达50年间(1895-1945)中国为什么没有知悉日本对钓鱼岛采取的各种不法行为?
对于上述问题，从表面看，似乎早有定论。然而，事实并非如此。长期以来，国内无论是官方还是大多数学者都坚持《马关条约》的“割让说”及《开罗宣言》和《波茨坦公告》的“归还说”立场。但是，近年来，“窃占说”的论调有所抬头。其主要依据在于：一则《马关条约》没有言明钓鱼岛，这会遇到条约解释的困难;二则《开罗宣言》强调：“……在使日本所窃占(stole,笔者注)于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国。日本亦将被逐出于以暴力或贪欲所攫取所有领土。”有的学者则坚持“混合说”，一方面认为日本是乘甲午战争之际通过内阁决议的方式非法“窃占”，另一方面指出《马关条约》规定的“所有附属各岛屿”包括钓鱼岛。③
与之相比，日本官方长期宣称以“无主先占”为据的“固有领土”之谬论。民间学者大致也有三种不同主张：如村田忠禧教授主张“掠夺说”、©高桥庄五郎认可“割让说”，而井上清教授坚持“窃占说”，指出台湾和澎湖列岛是通过《马关条约》强取豪夺的，但钓鱼岛缺乏条约依据，是日本乘甲午战争的胜利，掩过中国及其他国家的耳目窃占的美国个别学者也认为《马关条约》仅割让了台湾和澎湖列岛，钓鱼岛是通过《旧金山和约》置于美国的托管之下。©
综上，问题的实质是，《马关条约》相关条款涉及“台湾全岛及所有附属各岛屿”，然而，为何《开罗宣言》和《波茨坦公告》乃至于不被我国承认的《旧金山和约》和《中日双边和约》并没有提及类似“所有附属各岛屿”的条款?这不仅涉及领土条约的解释问题，更是关涉到钓鱼岛主权的归属问题。因此，重点考察领土条约中关涉的类似“附属岛屿”条款的解释和相关界定就显得尤为必要。那么，在国际法上，尤其是实践中，国际法庭或仲裁庭如何对“附属岛屿”进行界定，是否存在一个或多个“主岛”?如果存在，主岛与附属岛屿之间存在什么关系?如一方界定“附属岛屿”遇到他方反对时，如何解决彼此纠纷?如当事国对条约相关条款发生分歧，如何进行解释?是否存在统一的判断标准?
基于此，本文通过分析国际法庭和仲裁庭关于涉及“主岛”和“附属岛屿”领土争端的判例，以及相关沿海国界定“附属岛屿”的有关规定及双边条约，旨在对其所解决的争端中当事国对“附属岛屿”的涵盖范围、适用标准和相关认定规则的分歧，以及对此作出的内涵界定、适用的标准、依据的判案规则等作出必要的梳理。然后，重点厘清和提炼国际法庭和仲裁庭对条约中涉及“附属岛屿”界定的基准和认定规则等，分析其适用的实然和应然的界定标准及有关规则存在的问题，进而为我国维护钓鱼岛主权，乃至于南沙群岛主权提供必要的实践参考和法理支持。
二、“附属岛屿”的内涵和确定基准
“附属物”(appurtenance)—词，根据《元照英美法词典》的解释，意为“从属于他物之物”或“随主物一同转移的从属权利”。⑦按照《布莱克法律词典》的界定，附属物永随主物(《^3(3-cessoriasequiturremprincipalem),这是国际法上早已确立的一项原则。⑧通过对该概念的解析，可以导出对附属物的权利作为从权利是附属于主权利的，没有主权利就没有附属权利。简言之，由于它附属于更为重要、髙级的权利，因而不能独立存在。®
在国际法和国际关系中，领土问题是关涉一个国家主权的根本问题。国际法庭和仲裁庭可能顾虑到损害争议当事国的领土主权，因而对作为大陆海岸、某一主要岛屿或群岛中“附属岛屿”的界定十分审慎。甚至，在国际法上，从未专门对“附属岛屿”的内涵和界定基准作出明确的规定。1982年《联合国海洋法公约》仅在第46条(b)款中规定：“群岛是指一群岛屿，包括若干岛屿的若干部分、相连的水域或其他自然地形彼此密切相关，以至这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体，或在历史上已被视为这种实体。”从这个定义中可以看出，界定附属岛屿的标准为：地理标准、经济标准、政治标准和历史标准。
一般来说，附属岛屿有两种情况：一是群岛中主岛的附属岛屿，二是大陆的附属岛屿。前者如在2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚案中，双方争议的焦点在于圣安德烈斯群岛的组成范围。本案中主岛并非一个，而是三个：圣安德烈斯、普罗维登西亚和圣卡塔利纳。附属岛屿及相应的附属岛屿分别为：龙卡多尔、吉他苏埃尼奥、塞拉纳、东南一东礁、塞拉尼亚、阿尔布开克礁、新浅滩等。®后者如在1999年厄立特里亚/也门案中，仲裁庭采用整体标准(integritytest)决定岛屿的划界效力。根据该项标准，由于相关的岛屿是一组紧密相连的岛礁，构成也门海岸的整体部分，进而赋予了它们全部的效力。⑪
实际上，长期以来，对于如何界定“附属岛屿”，相关的理论和实践无不从“地理临近”作为逻辑起点，并将其置于相对优先的地位，如菲茨莫里斯(Fitzmaurice)、沃尔多克(Waldock)、査理•德维舍(CharlesdeVisscher)等。菲茨莫里斯强调，“实体和自然一体”问题，不仅影响推定盖然性的作用，而且如果显示争议区域作为整体是一国拥有主权的实体的一部分，那么提出该问题就没有必要，或者要求对争议区域进行有效占领活动的举证必要性就会有所降低。正如国际法院在帕尔马斯岛案中所述：事实上主权不可能在一块领土上每时每刻实施。⑫对此，仲裁庭在1999年厄立特里亚/也门案中指出，这并非是一个绝对的原则，因为上述权威在论述该原则时都提及了推定或者盖然性，并且结合地理的临近，而临近在国际法上并不产生权利。®
然而，该原则的适用也引发了一个棘手的问题：究竟距离一国大陆海岸或某一主岛多远才能被称之为“附属岛屿”?有的学者将其命名为“柱廊理论”(porticodoctrine),作为判定落入大陆“引力”范围之内的海上构造物主权归属的一种方式。⑭但是，该原则的适用也是一把双刃剑。其主要原因在于，如果适用该理论，那么可能产生如下一个问题：附属岛屿与大陆是否“一体”源自于一国海岸或另一国海岸;而且，“一体”或类似的概念自身能否作为一国取得附属岛屿的权源。但是，也存在可能的情况为：在某些条件下，产生一种关于其他方面的权利的范围和程度的推定。如鲍威特认为，位于一国领海之内的岛屿，可以推定该国对其享有主权。®甚至，在1920年代，位于领水之内的岛屿处于邻接沿岸国的主权控制之下。⑯
虽然地理因素是考虑判断是否为附属岛屿的一个标准，但也存在一定问题。如从距离的标准来看，当事国可能都主张其为各自的附属岛屿。因此，在某些情况下需要结合行政管理标准予以考虑。这在1953年法国/英国明基埃和埃克荷斯群岛案中得到了体现。如在明基埃群岛的主权归属上，鉴于争议岛屿位于英国的杰西岛和法国海岸中间线附近，双方都可以主张该群岛为各自领土的自然连接。显然，如果当事方证明争议区域为其领土的组成部分或其整体的一部分，那么一国就可以对此享有主权。胡伯在帕尔马斯岛案中曾宣称：在某种特定情况下，如果一群岛屿在法律上被视为一个整体，那么有效占领原则能够适用其余部分。换言之，对一群岛屿中主岛的占有可以视为对整个群岛的占有。如前所述，地理整体因素在明基埃群岛案中起到了一定作用，因为该群岛为海峡群岛的一部分。又如在东格林兰岛案中，常设法院反对挪威的主张——虽然丹麦可能对格林兰岛部分地区实施了主权，但这种行为并不延伸至东部地区——正如沃尔多克所述，这种反对不是建立在东格林兰岛是丹麦拥有的其他领土的延伸，也非仅因为该岛是一个单纯的地理单元，而是因为丹麦是把格林兰岛作为一个整体来行使一些国家行为。⑫基于此，利维•卡内罗(LeviCameiro)法官指出，明基埃群岛相对于杰西岛要比它们离法国大陆近一些，它们必须被视为附属于杰西岛的岛屿而非大陆的附属岛屿，且这些岛屿一直都被视为其自然整体的一部分。®因此，如果没有相反的证据,一旦发现一国总体上对一个实体或自然整体的某一部分实施了主权行为，那么该主权行为即可以延伸到整个实体。
基于此，在国际实践中，相关当事国鉴于单纯地理临近标准解决附属岛屿问题的局限性，行政管辖或有效控制标准应运而生。尤其是，当某些领土边界条约的相关条款规定出现争议，或经过解释无法确定主权归属时，该标准逐渐开始扮演不可替代的角色。如美国和墨西哥曾就1848年条约是否将加利福尼亚离岸的安娜卡帕、圣米杰勒、圣克莱门特、圣塔芭芭拉、圣塔卡塔丽娜、圣塔克鲁兹、圣尼古拉斯、圣塔罗莎8个岛屿组成的北方群岛也一并割让给美国发生争议。实际上，部分美国学者和外交人士质疑在技术上使用“群岛”术语涵盖上述岛购是否适当，因为这些岛屿在美国通常单独称各个岛屿。在该群岛中，离加利福尼亚海岸最近的为安娜卡帕(11海里)，最远的为圣尼古拉斯(60海里)。墨西哥认为，此项条约第5条规定两国的边界线“沿着上加利福尼亚和下加利福尼亚之间的分割线，直至太平洋”，并没有明确规定该群岛被割让给美国。简言之，该项条约仅仅确定了陆地的边界，不涉及临近的海上岛屿，因而北方群岛的主权没有发生转移。对此，美国强调，1848年条约并未采取列举方式详细规定墨西哥割让的领土，而是采取划定一个天文边界线的方式确定两国的边界线。而且，北方群岛在历史上归属于加利福尼亚管辖，已经成为其不可分割的一部分，即构成了加利福尼亚的附属岛屿。因此，根据附属物随主物转移的原则，作为上加利福尼亚附属岛屿的北方群岛理应一并转移给美国。此外，1849年《加利福尼亚宪法》第12条及其后的相关立法也明确规定了其管辖范围包括临近海岸的所有岛屿。®尤其是，墨西哥自1848年至1894年间从未对美国在上述8个岛屿实施主权提出任何抗议。
基于此，有的学者指出，如今有效控制的标准排除了地理临近取得领土权利的规则，地理临近只有作为其辅助手段才具有生命力。但是，有效控制并非万能公式，在那些无法维持人类生存的地区，地理临近可能是一种取得名义上有效控制的实质因素。®如在适用地理临近的概念之于一组岛屿时，那些无人居住的小岛礁的地位与能够体现政府行为的较大岛屿密切相关。如果它们如此紧邻和自然连接，以至于将其分割开来是不合理的，那么国际法在确定领土主权时似乎认可地理“单元”，如主要岛屿可视范围内的小岩礁等。®
相对于地理和有效控制标准，政治和经济标准在界定附属岛屿时适用相对较少，尤其是对于那些地理位置偏远、无人居住的附属岛屿。但是，仍有一些国家的实践可供借鉴。如2007年多米尼加颁布第66/7法令宣称其群岛的法律地位，该法令第2条中明确了群岛由下列组成：主岛圣多明各岛及周边的150个附属小岛、许多大的礁石和低潮高地、浅滩、海峡、其他自然地形及相应的水域。®但是，《联合国海洋法公约》并没有在群岛的构成上对岛屿的大小或组合作出区分。而且，问题的关键在于：多米尼加将水下许多浅滩和干礁也作为群岛组成部分的做法是否符合“实体”(entity)标准。多米尼加认为，这些构造物事实上为群岛在水下的自然延伸，足以与群岛(共同)构成地理上的统一体。对此，科培拉(Kopela)认为，根据《联合国海洋法公约》第46条和第47(1)、(4)条关于“群岛国”定义，这些干礁、浅滩和低潮髙地可以构成群岛的组成部分。如果它们在地理上不能与群岛的其他部分构成统一体，那么必须满足政治上的统一体标准。®由此可见，政治或经济标准仅为地理或有效控制标准的补充要素。
历史标准在《联合国海洋法公约》关于“群岛”术语中首次得以确立。实际上，在最初的“群岛”定义中并没有以“历史实践”作为判定附属岛屿的标准。但是，适用该标准可能面临一国如何提供证据证明相关实践的问题。迄今为止，国际法院并没有任何一例案件采信当事国提供的此类证据作为判定“附属岛屿”的依据。究其原因，主要在于当事国提供的历史证据过于模糊或者缺乏相关性，如2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚案。然而，国际法院并非一概否定历史证据的证明价值，如果一国能够提供清晰、确信的历史证据，法院将赋予历史证据以较大的分量。当然，这种证据只能是明确提到或规定争议岛屿为主岛的附属岛屿，否则任何推定都不被国际法庭或仲裁庭所采信。与地理、政治、经济及有效控制标准相比，适用历史标准判定争议领土归属具有相对的严格性，进而也加大了当事国提供证据证明己方拥有“附属岛屿”的难度。
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