自上世纪以来，政府已由传统的消极行政向无所不包的福利政府转型，政府提供社会公共服务以满足社会基本需求实现生存照顾国家任务的同时也让国家财政捉襟见肘。在以英美为代表的公用事业民营化的改革浪潮的影响下，我国自上世纪80年代也开始了公用事业民营化的改革。公用事业民营化缓解了政府社会服务中的资金不足等问题，但我们在看到民营化推进了政府瘦身运动提高社会公益的同时，亦不可忽视民营化中市场利润取向与政府公益取向的价值冲突。以停车场民营化为例，在南京浦口停车场便发生了停车场只负责收费不负责看管而导致消费者自身汽车受损而无处索赔的情形，在民营化的过程中，民营化企业往往只看重自身利益的一面而忽视了自身领域的公益性与特殊性，这无不提示在民营化过程中政府依法管制是推动民营化健康发展的重要一环。
一、民营化中政府管制的理论基础
政府管制一般是指政府干预市场的活动总称，是一种重要的行政管理活动。首先，管制以行政机关为管制主体；其次，政府管制是为达成特定的行政目的亦或是为公共目的而采取的措施；最后，政府管制是一种对社会带有管理、控制色彩的具有强制拘束力与执行力的手段。在民营化的过程中，对政府管制正当性的证成对调和公私关系，明确各自角色，推进民营化的发展具有重要现实意义。
（一）自然垄断理论的悖论
自然垄断的概念最早由英国经济学家约翰·穆勒在其《政治经济学原理》一书中首次提出。对于其含义与特征经过不断发展大体上可以按照法罗对于自然垄断的特征描述进行理解。而公用事业被认为是典型的自然垄断产业，因为它所提供的产品与服务是居民生存所必须的，具有公益性；公用事业产品在供给上存在显著的规模经济效益，其在巨大的基础设施投入的前提下，随着消费者数量的增加而增大成本收益，兼具自然垄断性和网络性特征。
但在公用事业自然垄断理论下，市场并非是万能的，市场失灵情形也并不因公用事业的特殊性而不发生；相反，市场失灵的弊端在公用事业的弊端体现更加明显，影响更为深远。在公用事业民营化后，该领域便转为私法领域，成为私法自治的范围，市场经济中的逐利取向更加明显，甚而会产生有违民营化目的损害社会公益的情形。以城市公交系统为例，当公用事业民营化后，公交公司可能基于经济分析利益考量，甚至有违法律法规，将停开偏僻、人少的地方线路，或者提高消费价格造成部分出行者最低生活保障或条件不能满足，据此产生了自然垄断理论上的自身定价上的悖论。除此之外，基于行业垄断，往往形成一家独大的情形，消费者根本无法与生产者形成平衡的对抗结构，造成缺乏竞争、不利技术进步、资源浪费和社会公益受损的严重情形，这也是让波斯纳对自然垄断理论情形下需加强政府管制的重要原因。
对于基于自然垄断理论而加强政府对公用事业管制的做法，国外大都经历了“管制——放松管制——再管制”的历程。虽然在政府管制政策的制定过程中基于多重因素的不同考量而制定，但这并不能成为否定自然垄断理论自身悖论需要政府管制的事实理由，正如美国经济学家丹尼尔·史普博在其《管制与市场》一书中所指出的：“管制的历史是不断变换政府行为的重点和焦点的动态过程。尽管特殊的管制政策可以走马灯式地来回，管制的形式和结构却可能依然保持着老面孔。”
（二）国家责任形态的变迁
在公用事业民营化的过程中，国家实现了瘦身，将原本属于国家任务的部分通过民营化的方式淡出供给领域。民营化的方式实现了国家任务的重新分配，决定了行政职能向民间转移的路径选择[1]。但“民营化只是业务的民营化”，国家并不能推卸自身的责任。德国学者ert将国家责任以国家执行密度为标准划分为履行责任、保障责任、网罗责任，其执行密度由强至弱，在民营化的过程中，国家只是由原来的履行责任而转化为保障责任或者网罗责任而已。同时，德国学者在公私合营的民营化实践中，发展出了国家担保责任理论，要求国家在民营化的过程中处于担保人的地位，确保民营化所要追求的社会公益目标能够按照最初的设计实现，而不被社会权力集团所滥用。在法律实践层面，以我国为例，2004年《市政公用事业特许经营管理办法》第二十二条规定：“直辖市、市、县人民政府有关部门按照有关法律、法规规定的原则和程序，审定和监管市政公用事业产品和服务价格。”国家保障担保责任是国家民营化的应有之义，而非在民营化的过程中完全放任市场机制的自由运作。国家保障责任不仅要求直接拘束国家公权力的行使与民营化企业的监管，而更进一步要求国家积极作为，通过制定法律等方式形成能充分保障人民基本权利的制度体系，以平衡民营化经营者与第三人之间的基本权冲突。
除此之外，民营化打破了行政法领域原有国家社会的二元结构区分，将公私合作引入社会管理的领域。传统的权力——服从模式的行政管理逐步演变为协商——合作模式的公共治理[2]。在此种情形下，国家任务的民营化亦会产生“公法遁入私法”的倾向与情形，将原本公法领域的内容通过民营化的方式淡出公法领域而逃避公法规制获取政治利益。公私合作的基础在于合作契约的签订，对于合作契约的性质尽管存在民事合同、经济合同、行政合同等等争议，但公法学者基本将该契约类型认定为行政契约[3]。通过行政契约理论，将可能遁入私法空间的公用事业企业亦纳入公法领域规制。突出契约手段在后民营化政府管制中的运用，在一个混合行政的时代，在一个对公权力和私权利的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法的核心[4]。由此形成了民营化的典型三方法律关系：从事行政给付的民营化公司与政府之间属于行政法律关系，在执行公用事业给付时与消费者之间属于私法上的法律关系。公用事业民营化的公司因其业务在于直接从事行政给付的内容，属于实质意义上的行政范围，由此公用事业民营化的企业不仅受一般私法领域的规范，亦需受一般公法规则的拘束[5]。
二、民营化管制的基本原则
（一）依法行政原则
自奥托·迈耶首次提出依法行政原则以来，行政行为必须受法律拘束的立场根深蒂固。法律创制原则、法律优先原则、法律保留原则亦是对行政机关依法行政要求的具体化。在我国公用事业民营化的过程中，相关法律法规的制度建设滞后，欠缺统一的法律规范指引且往往存在结构零散和不确定性等问题。这不仅不能适应公用事业领域引入竞争，建立与维护自由、公平、有效竞争秩序的需要，而且也存在着诸多的法律风险甚至引发民营化主体或行业的破产而严重影响社会公益的情形。纵观民营化较为成熟的英美国家，无不例外地在民营化改革之前或进程中进行相应的法律法规建设来指导民营化的改革。以英国为例，自上世纪80年代民营化改革以来，为适应改革需要，政府先后在电信、煤气、自来水、电力和铁路运输等行业制定一系列法律。
近年来，我国也积极进行了相关法律制度的修改与制定，例如《公路法》自1997年制定以来先后经过了两次修改与补充，交通运输部也于2013年发布《收费公路管理条例》修正案征求意见稿等等，这为政府依法管制提供了法律依据。但法律的制定与社会的发展并不是同步的，而且法律也不可能事无巨细地将所有情形予以囊括，这对于政府管制过程中的合法性带来了挑战。以国务院2012年公布的高速路重大节假日免收费方案为例，就引发众多争议。有学者认为“《高速路节假日免收费方案》对于收费公路而言——尤其是经营性公路——是非法的、不正当的”[6]。在没有具体法律依据的情形下政府管制的合法性重心，一方面要放在相应法律法规的制定上，另一方面也要放在“依法行政”而非“依法律行政”的原则上。同时政府也应注重程序法的要求，因为程序本身亦是对相对人权利的保护。在福利社会的时代，我们更加需要一个积极有为的政府，而不是裹足不前的政府，没有相应的法律规范的实体依据，并不意味着政府的消极不作为，而应审时度势，在符合法律原则与程序的情况下做出适当管制，让民营化的发展更加体现社会公益性。
（二）诚实信用原则
在民法之中，诚实信用原则是私法的帝王规则，而民营化过程中，政府诚信也是基于民营化基础的合作契约（行政契约）的必然要求。政府要在我国社会深入发展的过程中对社会诚信体系的建设发挥示范带头作用。诚实信用原则在民营化管制中的重要体现在于信赖保护的内容。民营化中的政府管制往往仅基于行政目的的考量而忽略了民营化企业的合法利益，这是行政法领域高权单方行政的传统管理思路的延续，而民营化正是将“合作”的理念注入行政法的体系，在民营化管制的过程中必须打破传统高权理念，对民营化企业的正当的、合法的信赖利益予以保护。以我国高速路民营化为例，2012年国务院的重大节假日免收小型汽车通行费的方案实则是对民营化企业的财产权侵害，而财产的价值在于利用，只有财产权人可以自由地对其财产权利进行占有、使用、处分时，财产权对他才有实际意义。如果公权力在民营化管制的过程中可以任意限制、剥夺私人财产权利而无需给与公正补偿，那么财产权对于权利人而言，便只是一个空洞的头衔，没有任何实际价值可言。因此，政府即使为了公共利益而必须对私人财产权实施剥夺与限制的情形下，只要造成了特别牺牲，就应当给予公正补偿。否则既不能使私人财产损失得到公正的弥补与救济，也会导致公权力对财产权利的剥夺与限制受不到应有的、起码的约束，而造成政府诚信缺失的严重后果。值得庆幸的是，在国务院出台重大节假日免收小型汽车通行费的方案后，交通运输部向社会公布了《收费公路管理条例》修改的征求意见稿中第七条规定：“国家实施免费政策给经营管理者合法收益造成影响的，可通过适当延长收费年限等方式予以补偿。”政府在高速路民营化管制的过程中及时对合法信赖利益予以补偿的做法值得肯定。
（三）比例原则
比例原则亦为禁止过度原则，要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段[7]。在政府管制的过程中，为了规范国家权力的非法侵害，要求行政机关必须严守法律保留原则与依法行政原则。但在民营化的过程中，政府往往具有得天独厚的政治优势而享有较多的裁量空间，虽然裁量并非自由，但亦对民营化的发展带来诸多的不确定因素。因此，在民营化的管制过程中，强调政府遵循比例原则，才能更好地督促政府管制手段选择时需“两害相权取其轻，两利相权取其重”。具体而言，比例原则要求政府在民营化管制的过程中首先考虑政府可否依靠传统的监管方式实现行政目的；其次，政府管制是否存在过度侵害相对人权益的情形，最后政府管制所造成的利益权衡，行政机关必须作出行政目的的利益与侵及人民的利益之间的证明，证明前者重于后者之后才可以侵犯人民权利[8]。
比例原则的适用不仅是对政府管制的控制，更有利于公用事业民营化的持续发展。“如果规制的范围没有限度，运作不够透明，在微观层面干预过多，民营部门的投资者就会望而却步，进而转向其他更为‘友好’的投资环境。”[9]政府管制手段的选择对社会投资主体具有极强的敏感性，以政府2012年的高速路重大节假日免收小型汽车通行费方案为例，政府管制措施出台后，部分投资企业纷纷萌生退意，这不仅是对公用事业民营化企业主体合法权益的侵害，更是一种对未来高速路建设投融资释放的错误信号，特别是在西部大开发的过程中，诸如公路等基础设施的私人融资比例会很难提高。
三、结语
民营化的发展实现了政府的瘦身，但政府并没有实现自身责任的解脱。在我国民营化迅速发展的今天，不仅要通过民营化实现社会福祉、公共需求的满足，同时也不能忽视在民营化的过程中政府责任的落实。民营化中的政府管制对民营化的健康发展意义重大，但传统的高权行政也应适应民营化的变革，在管制中更要注重手段的依法性与比例性，同时也应把合作理念注入行政管制的体制之中，这样才能实现公权力与民营化私主体的利益调衡，实现民营化中的利益双赢。
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参考文献：
〔1〕周佑勇.行政法专论[M].北京：中国人民大学出版社，2013.358.
〔2〕朱迪·弗里曼.合作治理与新行政法[M].北京：商务印书馆，2010.6.
〔3〕邢鸿飞.政府特许经营协议的行政性[J].中国法学，2004（6）：56-63.
〔4〕卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯.法律与行政[M].北京：商务印书馆，2004.554.
〔5〕余凌云.论行政契约的含义——一种比较法上的认识[J].比较法研究，1997（3）：102-107.
〔6〕刘启川.论我国收费公路存续的公法正当性——兼评《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》[J].政治与法律，2013（7）：11-20.
〔7〕周佑勇.行政法原论[M].北京：中国方正出版社，2005.74.
〔8〕陈新民.行政法学总论[M].台北：台湾三民书局出版社，2005.90.
〔9〕E.S.萨瓦斯.民营化与公私部门的伙伴关系[M].北京：中国人民大学出版社，2002.264.
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