摘要：在国际法领域进行政府犯罪的相关研究受到概念模糊的束缚。通过文献收集和整理，归纳政府犯罪概念的特征，在类比国家犯罪概念的基础上，认为政府犯罪是一国政府严重违背对于保护国际社会的根本利益至关紧要的国际义务、犯下被整个国际社会公认为犯罪、并造成严重后果的有组织行为。
关键词：政府犯罪；国家犯罪；国际法
2001年国际法委员会二读通过的《国家对国际不法行为的责任条文草案》(以下简称《国家责任草案》)删除了在一读时通过的第19条——国家对“国际犯罪和国际不法行为”刑事责任的归责因素。国家犯罪和国家刑事责任的提法遭到了大多数主要国家的强烈反对。
从国际法学者的视角，承认国家犯罪和追究国家刑事责任，无异与国际法“国家之间法”的性质及“平等者之间无管辖权”的法律原则相违背；但是国际法领域的有些罪行确实是“国家行为”的产物，或者是按照“国家赞成的政策”行事的结果，例如“战争中的犯罪行为通常不是为实现私人的利益和欲望，而是代表国家或作为国家机关而作出的”，若对其听之任之，可能严重威胁国际安全与和平，置国际法的价值追求于不顾。
刑法学者同样陷于两难境地。获得道义上的支持或者找到某个必须依赖国家本身力量实施而达到的强行法犯罪的实例并不难，2007年国际法院在波黑诉塞黑案的判决中明确指出国家可以犯下灭绝种族罪。在理论层面上，国家应当承担国际刑事责任；但在现实中，刑法学者面临合法性原则的挑战——没有一个普遍接受的国际公约明确规定国家的刑事责任。
因此，在世界主要以国家为基本终端单位，以国家的方式组织起来这一事实尚未改变之前，一味追求“国家犯罪”及国家刑事责任存在巨大的障碍；然而简单的回避国际社会面临的困境，并放弃国际法的价值追求于不顾又是可悲的“鸵鸟政策”。
一、“政府犯罪”概念的提出
20世纪50年代，德罗斯特(drost)教授提出：以“政府犯罪”代替“国家犯罪”，可在国家主权与国际法治之间寻找一种平衡。“在司法意义上，国家犯罪的概念是行不通的。相反，政府犯罪，则是法律所承认的事实……国家与道德无涉，而政府往往是不道德的。在法律和实践层面不可能惩处一个国家，但如果国际法律秩序提供了可以实施刑事司法的制度，政府是可以和应该受到惩罚的。”往往“最严重的罪行——导致人身伤害，剥夺公民自由，造成经济损失，具有个人和组织以国家名义行事的属性”，所以“将个人和政府机构实施的对他人奴役和歧视的法律责任推给整个国家显然是不公平的”。
早在二战后纽伦堡审判中，审判机构通过制定或完善法律机制，处理从1933年至1945年由整个德国国家机器和众多的自愿参与者所犯下的各种有组织犯罪活动。当时荷兰代表就曾建议审判委员会应该宣布整个德国政府对它下级所犯的暴行负责。这里暗含了一种观点，即对个人(包括国家元首)和有组织团体的刑事审判，都不如由政府代表整个国家为所犯罪行承担责任。这项提议得到当时澳大利亚、比利时、中国、挪威、波兰和前南斯拉夫代表团的支持。本世纪初全球反恐政策研究中，易显河教授认为：“在现行国际法的总体框架内，可能需要为打击恐怖主义提供某种例外，当一国政府支持恐怖主义，适用政府犯罪的概念对打击恐怖主义有一定的帮助。”
但是，国际司法实践只追究了个人和有组织团体的刑事责任(犯罪团体或组织中是否包括一国整个政府，没有明确的答案)。究其原因，一国政府往往与这个国家被等同起来，“其作为秩序化统治的一种条件而言，政府是国家的权威性表现形式。”《国家责任草案》中“可归因于国家的行为”第一款即包括政府行为，政府犯罪被当然地视为国家犯罪，而有关国家犯罪和追究国家刑事责任的理论尚在争论之中，更何谈前者。
二、“政府犯罪”概念的应用
尽管历次国际法庭没有宣布某国政府为犯罪组织或犯罪政府，国际刑事责任主体的研究聚焦于国家和个人，但“政府犯罪”的概念仍然在国内法和国际法研究中应用。
在国内法层面，政府犯罪与法人犯罪、职业犯罪和技术犯罪同归于“白领犯罪”的范畴，是政府权力滥用的结果，“政府为了维持对国家权力的控制，实施极端的不公正……实体正义要求禁止实施实际上维持这种不公正的成文和不成文法”；其最广泛的含义指“国家机构—例如安全机构、军队、警察和教育机构等对人民犯下的所有罪行”，包括腐败、非法窃听、掩盖真相、选举诈骗、虐待劳工和破坏环境等，伤害到该国大多数人的基本人权。
“政府犯罪”在国际法研究中得到更广泛的应用：研究或指明某一具体实例为政府犯罪(日本军国主义政府1932年到1945年间的策划、建立、实施“慰安所”制度；美英当局在关塔那摩和阿布格莱德监狱的虐囚行为；非洲某些国家在内战中为控制钻石开采区将人民驱逐出家园的行为)；或指明政府犯罪的某些特征——可归因于政府的有组织行为、严重违反国际法、行为造成严重伤害；或认为一国某时期的政府为犯罪组织，例如屠杀犹太人的德国纳粹政府、支持恐怖主义的阿富汗塔利班政府、实行种族隔离的南非政府等。
三、初步定义“政府犯罪”
由于缺乏明确的国际法意义上的定义，有关“政府犯罪”的研究受概念模糊的束缚。“政府犯罪”的定义应是揭示该概念内涵的逻辑方法，以列出“政府犯罪”的基本属性来描写或规范该概念的意义。在本文中，政府指代表公民行使政治权力、统治和领导各种国家事务的人所组成的机构，是“作为国家的代理人并具有授权的国家机关的实体，在国际上可能有单独的人格和适当的活力。”
(一)“政府犯罪”的特征
学者基于感性经验的直接概括，归纳形成“政府犯罪”的特征。通过文献的收集和整理，粗略总结如下：
1.有组织、有系统的政府行为 要将某一犯罪归于政府，这一罪行必须由政府参与、组织或纵容。“1938年3月4日一份由陆军部军事管理局起草的题为《关于招募妇女为军队慰安所工作》的文件证实，日本政府不仅参与招募慰安妇，而且清楚在招募过程中常常使用不法手段”；随着众多文献的揭秘，日本军国主义政府为推行战争，侵略别国，系统参与慰安所建立和运营的真相大白于天下，因此慰安所制度被视为“政府犯罪”。有学者提出，柬埔寨红色高棉统治时期的强迫婚姻，属于政府犯罪的范畴。有证据显示在1975－1979年间，红色高棉政权将“强迫婚姻”作为一项政府政策推行：严格实行同一阶级的男女之间缔结婚姻、强迫不符合政策条件的夫妇离婚；但作为奖励，允许干部和伤残军人选择任何自己想要的妇女(不论阶级、不论对方意愿)作为结婚对象。这种有浓厚阶级色彩的“强迫婚姻”完全违背了当地的传统与伦理。
系统性和制度化的要素在“政府犯罪”中体现得
尤为明显，特别是种族灭绝和种族隔离。1935年纽伦堡法律剥夺了犹太人的德国国籍，1942年1月20日温瑟会议制定了“最终解决犹太人问题方案”……总之，德国纳粹政府为民众参与种族屠杀提供各种便利条件。南非从1950年起陆续颁布《人口登记法》《集团住区法》《公共场所隔离保留法》《原住民土地法》《混种婚姻禁止法》《背德法》等，然后依照法律上的分类，各族群在地理上被强制分离，使种族隔离制度化、系统化，直至1991年废除。可见“政府犯罪”均以明确或含蓄的政府政策为基础，由国家官僚机构、行政部门及下级在较长时期、在广大区域内实施的有组织、有系统的政府行为。
2.行为严重违反国际法 以慰安所制度为例，联合国人权委员会特别报告员的结论是：日本政府对慰安妇负有道义及法律上的责任。作为1904年《禁止贩卖白奴国际协定》、1910年《禁止贩卖白奴国际公约》和1921年《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》的签字国，日本为军队建立性奴隶制度违反了国际条约义务。进一步而言，上述国际协议以及1907年《陆战法规和惯例公约》被广泛接受，具有国际习惯法效力，因此慰安所制度属于严重侵犯人权的罪行，违反国际习惯法。同样，美英当局因严重违反国际法，在阿布格莱德和关塔那摩虐囚事件中被贴上“政府犯罪”的标签，包括：严重违反日内瓦公约尊重冲突各方被俘人员权利的基本原则，尤其是日内瓦第三公约第13和第14条有关战俘待遇的规定；严重违反维护人类尊严的国际人权公约，如尊重宗教信仰自由的原则；严重违反国际人道主义法，被俘人员免受军事人员任何形式的虐待的原则……
3.行为造成严重伤害 “政府犯罪”的另一特征是对受国际法保护的对象造成严重伤害，被认为是“非人道的犯罪行为”。“保守估计仅20世纪因国家的蓄意行为造成1亿至1.35亿人死亡，种族灭绝、大屠杀和集体处决所造成死亡的比例要远远高于战争。20世纪地球上许多居民已经被政府犯罪夺去了生命。”日本“慰安所”制度致使超过20万亚洲妇女(包括日本妇女)惨遭非人待遇，许多妇女每天要为60至70人提供性服务。除了强奸，士兵经常无缘无故的殴打、刺伤，或以其他残酷行为折磨慰安妇，任何企图逃避或抗拒士兵的举动将招致更严重的身体伤害。过去十年中，塞拉利昂、安哥拉和刚果民主共和国政府为控制钻石开采区将超过650万人民驱逐出家园，使其流离失所，困顿交加。
(二)初步的定义
本文选择实质定义法界定“政府犯罪”，用公式表示为：被定义概念＝种差＋邻近属概念。将“政府犯罪”概念的研究置于国际法的范畴内，国际犯罪作为国际刑法的属物事由而成为政府犯罪的邻近属概念，关系如图1所示。
真实定义法的关键在于能否准确的揭示种差。在上文讨论的“政府犯罪”的特征中，严重违反国际法、行为结果造成严重伤害，是所有国际犯罪共有的特征种概念具有属概念的所有特征)；而“可归因于政府的有组织、有系统的行为”是区分政府犯罪与其他国际犯罪(个人、法人、国家)的特征，所以“政府犯罪”的初步定义为：政府犯罪是构成国际犯罪的有组织、有系统的政府行为。
四、改进“政府犯罪”的定义
“政府犯罪”概念有涉国家主权问题，初步定义显然不能实现判定在特定案件中是否存在政府犯罪的情势，因此需要进一步考虑其他因素，以使“政府犯罪”的概念得到广泛认可。
(一)类比“国家犯罪”的概念
在现有的国际犯罪和国家责任体系研究中，政府犯罪往往直接等同于国家犯罪。但笔者认为，国际法意义上的政府犯罪与国家犯罪的关系如图2所示：一方面，按代议制理论，政府是国家的代理人。国际社会实践反复证明，如果缺乏政府“因素”，国家犯罪根本不可能达到系统性与广泛性的程度，如侵略罪，所以这部分政府犯罪与国家犯罪重合；另一方面，“国家和政府这两者之间存在着本质的区别，即国家因自身而存在，然而政府却只能通过主权者而存在”。基于政府权力膨胀的特性，其行为可能会背离国家和人民的意志。以萨达姆政府残杀库尔德人为例，如果将其视为伊拉克国家犯罪，是否意味着作为受害者同时又是伊拉克公民的库尔德人也需承担道义和法律上的责任?所以政府犯罪可能超越国家犯罪。
由于两者的相似性和交叉性，在讨论“政府犯罪”概念的特征时，可以与国家犯罪的特征进行类比。《国家责任草案》有关国家“国际犯罪”第19条第二款指出国家犯罪的特征：“一国严重违背其国际义务，对保护国际社会根本利益有重大影响，以致被国际社会公认为犯罪时，则该国际不法行为构成国际犯罪”。巴西奥尼( bassiouni)教授认为：国家行为或国家政策支持的行为，违反国际刑法规范中的禁止性规定，可能影响人类的和平与安全，悖反人类基本价值观是国家犯罪。尼娜·约根森(nina jotgensen)列出判断国家犯罪必需满足的五个标准：(1)违反了对世义务。(2)被整个国际社会接受和确认。(3)国家行为在性质上违反特定国际义务，行为后果对受国际法保护的利益造成严重伤害。(4)震撼人类良知。(5)违背人类基本价值。较之普通的国际犯罪，国家犯罪有更高的判断标准。同理，“政府犯罪”应具有相似的特征：行为的性质违反至关重要的国际义务、行为后果严重损害受国际法保护的利益、被国际社会公认为犯罪。
(二)“政府犯罪”的综合定义
依据初步定义并综合上述类推特征，暂对“政府犯罪”界定如下：一国政府严重违背对于保护国际社会的根本利益至关紧要的国际义务、犯下被整个国际社会公认为犯罪、并造成严重后果的有组织行为，这就构成政府犯罪。
对于“保护国际社会的根本利益至关紧要的国际义务，犯下整个国际社会公认为犯罪行为”的含义，众多学者著述甚丰，笔者仅就定义中“严重”一词，作简要说明。在众多有关国际公约和国际法学者的著作中，“严重”常被用作“犯罪”“后果”“违反”等词的定语，但“严重”是主观概念，不易量化。国际法委会在1954年7月《危害人类和平与安全治罪法草案》报告中指出，达到“严重”的程度可以从两方面推断，一是行为的性质，即行为的残酷性、恐怖性和野蛮性；二是影响程度，即其普遍性和广泛性。
1.“严重”的行为性质1998年《国际刑事法院罗马规约》将管辖权限于灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪，因为这四种罪行是“整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚”。由于其自身强行法犯罪的性质，这些罪行本身就构成严重违反国际义务。《国家责任草案》第19条第三款对“保护国际社会根本利益有重大影响的国际义务”进行补充说明，包括“维护和平与安全的国际义务，例如禁止侵略行为”“维护民族自决的权利，如禁止暴力建立或维持殖民统治”“广泛保护人权，禁止奴隶制度、种族灭绝和种族隔离”“保护人类生存环境，禁止大气和海洋污染。可见，从违反国际义务的性质可以判断行为是否达到“严重”的程度。
2.“严重”的行为后果然而并非所有违反相同义务的行为都具有同等的严重性，因为“孤立的罪行并不属于反人类罪的范畴，有系统的大规模行动，尤其是当它来自官方命令……才成为国际法关注的对象。”单独的种族歧视行为不可与建立的种族隔离政权的严重性同日而语，不能因某一或某些政府官员违反《禁止酷刑公约》残酷折磨其所控制的犯罪嫌疑人，就认定该国政府同样犯下酷刑罪。只有那些因其损害规模、受害者数目和行为的野蛮程度，或者一个类似的罪行发生在不同的时间和地点，危害国际社会，震撼人类良知，才需要由其他国家对发生在该国领土上或该国公民是受害者的罪行予以干预。因此《罗马规约》规定：“灭绝种族罪”的特征是“全部或局部”消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体；“危害人类罪”是“广泛或有系统”地针对任何平民人口进行的攻击；《国家责任草案》第19条第三款(c)项和(d)项有关种族灭绝、奴隶制、种族隔离和污染的行为，要求达到大规模和普遍性的(widespread scale＆massive pouution)要求。
二战后有相当多的国家和政府涉嫌危害和平罪、战争罪、灭绝种族罪、危害人类罪等严重的国际罪行。国际社会对这些国家的惩处，不论是主权限制还经济制裁，似乎未达到惩处决策者和“主犯”的目的，往往损及普通民众的利益。相反，如果由政府代替国家承担法律上的责任，不仅是针对政府本身作为国家的实体代表，而且政府代替国家受罚可以避免对全体人民集体惩罚的风险；加之尽管政府也是抽象实体，但国家作为主权享有者比作为主权行使者的政府更稳定、更抽象，所以视一国政府为犯罪组织进行处罚在实践层面更具可操作性。
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