「内容摘要」我国现行证券法中规定的民事责任制度存在着一定程度的缺陷，突出地表现在民事责任的缺位，这不利于保护投资者的合法利益。应把证券民事责任作为一类特殊侵权责任，并进一步完善现行证券民事诉讼机制。
「关键词」证券法、证券民事责任、诉讼机制
证券法自1999年7月1日实施以来，在维护证券市场秩序和社会公共利益、促进市场经济的发展方面发挥了积极的作用。然而，由于证券法中民事责任制度上的缺陷，在对一些严重侵害投资者权益的证券违法事件的查处时，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但却未能充分有效地保护受损害的投资者的合法权益，背离了证券法“保护投资者的合法权益”的立法目的。2001年初最高人民法院在颁布的《民事案由的规定（试行）》中明确规定了二十余种证券市场民事纠纷案件的案由。但在2001年9月21日最高人民法院却又对证券市场上发生的因内幕交易、虚假陈述、操纵市场等侵权行为而引起的民事赔偿纠纷案件下发了 “暂不受理”的通知。2002年初，最高人民法院终于颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，其中明确规定对因虚假陈述侵犯投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件应予受理。2003年初出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》是审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性的司法解释，对现有的原则性的法律规定进行了细化。这些规定使得因虚假陈述而遭受损害的投资者寻求法院的司法救济有了法律依据，但是仅有这些司法解释还远远不能满足证券市场实践的需要。学界已有诸多论述对现行证券法民事责任和民事赔偿规定的缺陷进行了分析，论证了完善证券法民事责任制度的迫切性，并提出了一些解决的办法。在借鉴已有论述的基础上，本文着重对我国证券法中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等几种证券市场违法行为的民事责任进行分析，并对如何完善证券民事责任的诉讼机制作一简单思考。
一、现行证券法中民事责任规定之不足
所谓证券民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。（王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》，2001年版。）也有人将其称为 “证券法中的民事责任”，并定义为：“证券法中的民事责任是指在证券发行和证券交易过程中，证券发行人、投资者、证券公司、证券交易所、证券交易服务机构、证券监督管理机构及其从业人员因违反证券法及其他证券法律法规的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而依法应当承担的民事法律后果。”（薛峰：《证券法中民事责任的设定方式研究》，载《中国法学》2003年第1期。）证券民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责[LL]任主要包括：擅自发行（证券法第175条）、虚假陈述（证券法第63条）、内幕交易（证券法第183条）、操纵市场（证券法第71条）、欺诈客户（证券法第 73条）等几种证券市场违法行为的民事责任。
证券交易在所有的商业交易中风险性可能是最大的，所以要对证券法律责任进行合理的设计，以打击违法行为和维护投资者的合法权益。对违法行为的追究，现行证券法更多的关注点在于吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得和罚款等行政责任以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任的承担方式，很少注意运用民事责任的法律承担方式。证券法第十一章法律责任中仅有三个条文涉及民事责任，即：证券公司违背客户委托和真实意思进行交易等事项给客户带来损失应承担民事责任（第192条）、服务机构出具虚假文件应承担民事责任（第202条）、民事赔偿优先于罚款、罚金（第207条）。除此之外，证券法第18条、第42条、第63条、第115条分别规定了发起人、大股东、公司董事、发行人、证券公司及其董事、监事、经理违反证券法造成投资者损失应承担的部分民事责任；第145条规定证券公司对其职员的职务行为所致损失应承担的民事责任；第154和155条对责任风险基金相关责任人的责任作了规定。当然，证券法忽视民事责任的原因是多方面的，但主要源于两方面：一是我国重刑（行）轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重《证券法》的公法属性，而淡忘了《证券法》的私法属性。（刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和司法协调》，载《现代法学》2003年第1 期。）
在现实环境下，证券法在民事责任制度设计上的诸多缺陷越来越明显，突出地表现在难以有效地遏制违法、违规行为，不利于保护投资者的合法权益。证券法中的法律责任有行政责任、刑事责任、民事责任三种，都起着维护证券市场良好秩序的作用。前两种责任仅仅具有教育和制裁的功能，并且行政责任的处罚往往与其所获得的利润不相称，刑事责任除了在极端的情况下又很难被适用。而民事责任则兼具补偿和教育、制裁的功能，能够有效剥夺违法者通过不法行为所获的非法利益，补偿受害人因此而受到的损害，所以它应该在证券法律责任体系中处于核心地位，或者“至少放在与行政责任同等重要的程度上”。（刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和司法协调》，载《现代法学》2003年第1期。）民事责任在证券立法中规定的不足及其在司法中的很少被适用，难以有效监控和遏制违法违规行为。在证券市场上，违法行为人往往从违法行为中获得巨额的非法利益，因此如果允许受害的投资者对违法行为人提起损害赔偿诉讼，就能从经济上达到制裁和威慑的作用，从而在一定程度上遏制证券市场中的各种违法违规行为。民事责任制度的实施可以使受损害的投资者得到救济，这是行政责任和刑事责任制度所不具有的动能。然而由于证券法中民事责任规定的缺乏，在实践中并不能让人满意。比如2001年证监会查处亿安科技，罚款额高达8亿元人民币，但追究的依然是违法者的行政责任和刑事责任，而忽视了对受害人进行民事赔偿。投资者因虚假陈述等违法行为而蒙受损害甚至倾家荡产，却不能通过民事责任获得经济赔偿，这是不公正的，背离了现代法治理念所要求实现的社会正义目标。所以，通过民事诉讼程序使违法行为人承担民事赔偿责任，使权益受损害的投资者得到赔偿，这是民事责任制度保护投资者目的的直接体现，是实现证券法宗旨必不可少的具体措施，也是证券法私法本位思想的最大张扬。
民事责任规定之不足最终不利于证券市场的健康发展。证券法将保护投资者的合法权益作为立法指导原则，投资者对投向证券市场的资金的所有权、受益权以及由于投资而享有的其他法定权利应当受到保护。只有这样，才能建立正常的投资关系，保护与调动投资者的积极性，使证券市场得以存在并健康发展。民事责任具有补偿受害人损失的救济功能，并以此维系广大投资者对证券市场的信心。作为证券市场的主要主体，投资者的存在决定着证券市场的存在，投资者的心态决定着证券市场的态势。倘若投资者对市场丧失了信心，必然会从证券市场中抽出资本，从而影响证券市场的健康发展。民事责任机制的合理设定能够使投资者有切实维护自己的权益、追究违法行为人责任的勇气和途径，并能够最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性。证券市场上的违法行为（如内幕交易等）通常很不易被外界发现，只有投资者才会对相关交易给予持续和细心的关注和监督。单靠国家证券监管部门的监督往往达不到预期效果，因为真正有效的监督来自对自己利益最迫切关心的群体——只要这
个群体有足够的力量和信念。即使有关部门的监管是有力的，但也会由于缺乏相对合理的民事责任制度而没有多大的社会效果。所以，民事责任制度的完善不仅关系到投资者个体的利益，关系到国家证券监管部门的职责和形象，也关系到整个证券市场甚至国民经济的稳定与发展。
二、证券民事责任制度之弥补
我国《民法通则》第106第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、人身的，应当承担民事责任。”一般来说，侵权行为的民事责任有四个要件：损害事实、违法行为、违法行为与损害事实的因果关系、主观过错。民法中关于侵权民事责任的规定给证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定提供了法律和理论依据。那么，证券民事责任是一种什么性质的责任呢？笔者认为，应将上述几类证券违法行为作为一种特殊侵权行为来设定其民事责任。特殊侵权责任是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定和公平责任原则（例外情况下的无过失责任）的侵权责任。（王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第225页。）对这一特殊侵权责任的构成要件，限于篇幅，本文不打算作深入分析，只对具体几类证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定谈谈看法。
关于内幕交易行为的民事法律责任。我国证券法第183条对内幕交易行为应承担的法律责任规定如下：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可以看出，其中并没有民事责任的规定。让我们看一看国际经验如美国的规定：上市公司和从事证券交易的公司的管理者应对其内部工作人员泄露内幕信息的行为以及直接接受内幕信息非法交易证券的人员承担连带责任，直至被处以罚款；利用内幕交易信息者得根据具体情况赔偿在同一时间交易对方（即从事相反买卖一方）的损失，直至内幕交易者非法所得的全部利润赔完为止。当然，上述责任主体除了承担民事责任外，还在必要时承担行政责任甚至刑事责任。（卞耀武著：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第497页。）当然，我们没有必要完全照搬外国的具体法律规定，但对其基本的立法理念和成熟的立法技术有必要大胆引进。
关于操纵市场行为的民事责任。我国《证券法》第71条是对操纵证券交易价格的行为的禁止性规定。第184条规定了这一行为的法律责任：“任何人违反本法的71条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同样可以看出民事责任规定的缺位。就目前情况来看，庄家操纵我国证券市场的情况比较严重，他们的恶性炒作、误导股民、幕后交易、操纵股价以获取暴利的行为严重危害了证券市场的秩序，造成了许多中小投资者的巨额损失。单靠行政处罚不足以有效遏止这些在中国证券市场中长期存在的恶行，所以应当允许广大受害的投资者对这些行为提起损害赔偿请求的民事诉讼。我们也应该参照美国、日本、香港等资本市场发达的国家和地区的规定，让操纵上市证券价格的操作者向参加交易而受损害者负赔偿责任（香港还规定这不以违法是否受到成功检控的影响）。（卞耀武著：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第500页。）
关于欺诈客户行为的民事责任。我国《证券法》第73条规定：“在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）其它违背客户真实意思表示、损害客户利益的行为。”证券法第192条、第145条等规定了欺诈客户的责任，但主要是刑事责任和行政责任，同样也未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是一种违约责任，但是它也可能成为一种特殊侵权责任。比如上述几项违法行为就侵害了客户的财产权，并且有主观上的过错，这时受害人可以基于侵权责任提出民事赔偿请求。
关于虚假陈述行为的民事责任。我国证券法第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”同时，证券法第202条规定了中介机构违法行为的一项附带的民事责任：“……造成损失的，承担连带赔偿责任。……”以前，不少投资者因为上市公司披露的或者专业中介机构报告的虚假信息而受到了巨额的损失，在向法院提起诉讼时却不被受理，如轰动一时的“中国股市第一案”，投资者状告成都红光实业股份有限公司管理层，结果被法院裁定不予受理，原因是“不属于人民法院受理范围”。直至2002年，最高人民法院作出最新司法解释，法院才受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件（当然，受理也有很多限制条件的），至2003年才有了更具体的司法解释—— 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》。我们希望，证券市场违法行为的民事责任制度的完善能从对虚假陈述行为的民事责任的规制上找到突破口。
在对上述几种证券违法行为进行赔偿损失的民事责任追究时，损失的确定是一个比较困难的问题。首先是损失的范围。上述几种证券违法行为的民事责任同样适用侵权法“无损害，无赔偿”的一般原则。但不同的是，在虚假陈述等证券侵权行为的民事责任赔偿中，只计算财产损失，不计算可能引发的精神损害；或者说财产损失赔偿中已包括可能出现的精神损害，因此不存在精神损害的单独计算和赔偿问题。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）其次是损失的数额。美国法院对虚假陈述侵权行为导致损失的计算，最流行和最有效的公式是证券真实价值（value）与实际交易价值（prices）的差额。不过，真实价值的判定是有一定争议的，即使在美国也很难找到一个公允的标准，所以被我国借鉴的可能性不大。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）有学者结合实践经验提出了“交易价差额计算法”，认为虚假陈述侵权行为导致的损失应当是在虚假陈述实施期间投资者从事证券交易而形成和引致的差价损失，该差价损失部分的佣金损失、税金损失，以及这三部分损失累计的利息损失。投资者进行多笔交易和连续交易的，差价损失应当是累计买入金额减去累计卖出金额后的余额。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）这一计算方法反映了买入和卖出两个时点的证券交易价格的差额，有一定的可操作性。
三、证券民事责任诉讼机制之完善
“无救济即无权利”。法律如果没有对权利的诉讼保护的规定，那么在法律中所规定的再美好不过的权利也将不复存在。设计合理的民事诉讼程
序制度是保护投资者的合法权益、保障证券市场健康有序发展的需要。最高人民法院分别于2002年初和2003年初作出了两个司法解释，同意人民法院受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件，并作出了若干易于操作的规定，为证券法民事责任的诉讼机制的实现跨出了重要的一步。但是它还有不足之处，比如范围太窄（仅限于虚假陈述）、诉讼主体不太明确、诉讼形式不合理、举证责任不清、法院管辖不太便利等。（陈朝阳：《证券民事诉讼机制的完善》，载《华东政法学院学报》。）下面仅就诉讼形式和举证责任作一简单探讨。
（一）诉讼形式应以诉讼代表人制度受理为宜。最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”证券民事赔偿案件的当事人人数众多，并且涉及的金额巨大。一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害，受损害的众多中小投资者纷纷涌至法院提起诉讼。如果采取单独或共同诉讼形式受理则存在一些问题：一是给法院审理案件带来困难。如采取共同诉讼的形式予以受理，则法庭可能无法容纳众多原告股民，而且仅核对当事人身份这项程序便要占据很长的审判时间。如采取单独诉讼的形式受理，则会接连不断的立案和审理，提高了诉讼成本。二是会严重浪费司法资源。同一纠纷法院重复审判，不同法院重复判决，重复判决结果可能不统一，既浪费了司法资源，一定程度上也影响了法制的统一。所以，法院以代表人诉讼制度受理这类诉讼较为适宜。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。
我国民事诉讼中采取的代表人诉讼制度（规定于民事诉讼法第54条和第55条）是在美国集团（class）诉讼制度的基础上发展起来的。美国集团诉讼的原告具有开放性，即只要不明示放弃诉讼权利，诉讼代表人及律师即应把其纳入原告的范围。在这一点上，我国代表人诉讼制度有别于美国的集团诉讼：它明确规定了权利登记程序，在公告期间通过向法院登记而使群体成员人数确定下来；作出的诉讼判决对已作登记的权利人间接有扩张力；参加诉讼的代表人则是由其他当事人明确授权产生，或由人民法院与多数人一方商定。
然而代表人诉讼也有其固有的缺点，（王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》。）表现在：一方面，决定股民通过何种程序才能选择出合格的代表人是十分困难的。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一个值得研究的问题。目前我国代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用：如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。为了克服这一缺点，在考虑选择代表人诉讼时，还可以采取诉讼担当制度。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。在证券民事责任的实现机制中，可以采取这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉讼实施权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。
（二）举证责任的承担应合理分配。举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明并在不能证明时承担相应不利后果的责任。在证券民事赔偿诉讼中，举证责任的核心问题在于：原告的损失是不是与证券市场的违法行为人即被告的行为有必然的因果关系？究竟是由原告先举证还是由被告先举证？是由原告举证被告来抗辩还是由被告举证原告来反驳？有的学者认为证券市场领域里面的民事赔偿问题仍然是一个民事侵权纠纷，原则上要参照民法的一般侵权原则，应由原告即投资者承担举证。因此，投资者仍需证明其在证券市场的损失确实是由于被告的违法行为造成的。而有的学者的观点截然相反，认为投资者只能把自己在上市公司违规期间买进卖出或者持有的股票差价作一个总体的计算，因为他无法区分哪些损失是虚假陈述导致的，哪些是股票行情造成的，因此无法举证其损失与所受虚假陈述影响之间的因果关系。（《由谁举证成焦点》，参见新浪网。证券民事诉讼（），2003-12-01.）笔者同意后一观点。这里就虚假陈述来说，有必要介绍美国的“市场欺诈理论” （fraud-on-markettheory）：在一个有效市场中开展证券交易的投资者有权信赖自由市场力量确定的证券市场价格，而自由市场力量不受欺诈或者虚假陈述的影响。（［美］R.W.汉密尔顿著：《公司法》，中国人民大学出版社2001年版，第48页。）在这个有效的资本市场中，证券的实际价格应当与在所有投资者都掌握同等信息的情况下的股票所具有的价格一致。而所有投资者都掌握同等信息的情况是不可能出现的。鉴于证券市场交易的复杂性和专业性，对因果关系的举证对于投资者来说难度过大，应该由在信息占有上处于强势地位的被告来承担。原告只需证明自己所受损害事实和被告损害行为的存在，至于这中间有没有因果关系或者有怎样的因果关系应该由被告来举证，如果被告不能进行有效的抗辩，那么法律就推定由被告承担相应责任。
总而言之，我国证券民事责任制度的缺位日益凸现出其弊端，已经妨害了我国证券市场的健康发展。为了实现证券法“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展”的立法目的，有必要对证券法进行某种程度上的完善，而这一完善仅仅靠最高人民法院一个又一个的司法解释是不够的。就证券民事责任制度而言，必须在证券法中进行较详细的从原则到规则的规定，应将其作为特殊侵权责任来设定相关的规则，并对其诉讼机制的完善作进一步的努力。
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