［内容提要］中国加入WTO后，TRIPS协议中的规则将在国内法院审理知识产权案件得到直接或间接的适用。因此，TRIPS协议中有关知识产权保护规则，不可避免地对我国知识产权审判产生重大的影响。这种影响既表现在司法审判程序方面，也表现在实体规则适用方面，比较我国知识产权审判工作的现状与TRIPS协议要求之间的差距，加强知识产权司法保护，对提升我国法院在国际上的良好影响具有重要意义。
［关键词］知识产权 TRIPS协议 司法审判 禁令
2001年12月10日，我国成为了世界贸易组织（WTO）的正式成员国。加入WTO以后，我国在对外经济交往中不仅要全面履行国际间商品贸易、服务贸易的有关规则，还将履行《与贸易有关的知识产权协议》（AgreementonTrade-Related Aspectsof IntellectualPropertyRights，简称TRIPS）。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。中国加入WTO后，TRIPS协议中的规则将在国内法院审理知识产权案件中得到适用。因此，TRIPS协议中有关知识产权的保护规则，不可避免地对我国知识产权审判产生重大的影响。比较研究我国的知识产权审判现状与TRIPS的司法要求，对改进知识产权审判工作，加强知识产权的司法保护，均具有重要的现实意义。
一、TRIPS对司法审判程序的影响
在知识产权保护方面，除TRIPS外还有其他国际公约，如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护工业产权巴黎公约》等，但TRIPS的内容涉及面之广，保护水平之高，在诸多方面超过了现有的国际公约对知识产权的保护水平。对知识产权的司法审判程序，较之一般民事诉讼程序，更是体现了其高水准。
（一）各成员国法律规定的执法程序应当能够有效地、及时地防止、制止和阻止侵犯知识产权的行为，同时又应当避免对合法贸易造成的障碍。防止对知识产权执法程序的滥用。
在执法这部分TRIPS协议不厌其烦地重复与宗旨部分相同的要求，说明了执法程序该怎么进行。执法程序首先要求能够有效制止侵权行为，同时又要避免对合法贸易造成障碍。防止对知识产权执法程序滥用。这是TRIPS协议提出的成员的知识产权执法程序应具备的要求之一，此要求是全方位的。所谓制止，是指对已经发生的侵权行为，采取的措施；所谓阻止，即阻止进一步的侵权，是针对可能继续发生的侵权行为所采取的措施。我国现行《民事诉讼法》没有规定程序滥用的问题，TRIPS对滥用知识产权执法程序的一方当事人，要给予对方当事人以赔偿，这是知识产权诉讼程序与其他民事诉讼程序的不同。
（二）执法程序应当公平和公正
司法救济的程序要公平合理，不应过于复杂和费用过高，也不应当规定不合理的期限，或导致无保障的拖延，不应对有关委托人出庭强加过分繁琐的要求。TRIPS第41条第2款规定，有关知识产权的执法程序应当公平和公正。
（三）提高司法审判程序的透明度，实现司法公正
1、对案件的裁判，最好采用说明理由的书面形式，以提高裁判文书质量
TRIPS要求裁判的做出应当以证据为根据，并应当为当事人提供就证据陈述意见的机会。肯定了证据作为裁判的重要依据的意义。这为知识产权审判提供了一个契机。就是说条约要求审判案件要以证据为判决依据，不能凭条子、凭关系、凭其它的利益，不能办关系案、人情案。只有凭证据，才能在裁判中充分阐述裁判理由，让当事人信服。
2、直接和公开质证
TRIPS第42条要求民事司法程序应当及时为被告提供充分详细的书面通知，并保证所有当事人享有和实现陈述其权利要求、出示所有相关证据的权利。这就要求在知识产权中，当事人应当享有提供证据的权利，在必要时有权申请法院调查相关证据。随着我国民事审判方式改革的深入，已由过去的强职权主义模式改变为当事人主义，法官的工作量减少。但在审判实践中，有时会出现过分强调当事人举证，法官倾向于无所作为，使得有关证据不能得到有效的提供。这与TRIPS协议要求的公正裁判的观念相违背，在实践中必须加以克服。
直接和公开质证的原则还要求在知识产权审判中强化举证时效和证据交换制度，防止因证据的随时提出导致案件无休止的审理下去，防止证据突袭和再审制度被滥用。我国《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了举证时效和审前准备程序的重要地位，但在实践中落实的不是很好，立案庭的庭前准备法官力量薄弱，还不能适应证据交换的要求。再审制度不完善，法院外部监督失范，裁判的终局性和稳定性还没有有效的确立。
3、公开民事裁判文书
TRIPS第63条规定，对于普遍适用的司法裁判和行政裁决应以本国语言予以公布，如不能公布，则予以公开，以使各国政府和权利持有人对其有所了解。每个成员方应随时准备应另一成员方的书面要求，提供上述资料，一成员方如有理由认为另一成员方的某一在知识产权方面的具体的司法行政决定或行政裁决影响其在该协定下的权利，可以书面要求被提供或被充分告知这些具体司法裁判或行政裁决。目前，我国法院公布的有关案例数量非常有限，外国企业和个人不易获得。按照WTO的要求，我国涉外裁判文书将按照国际标准衡量，在国际上公开，通过确定的网站或刊物向世界公布，这对司法公正和法官的素质提出了更高的要求。
（四）当事人应当有机会请求司法机关对终局行政决定进行复审
司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要制度，旨在对于政府权力起到制约作用。TRIPS第41条第4款规定，对于行政的最终决定，以及至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。但是对于宣布无罪的刑事案件，成员无义务提供复审机会。由此可以看出，TRIPS对于知识产权的最终行政决定，必须进行司法审查。这一要求对于我国的立法和执法将产生重要影响。根据有关知识产权法的规定，对专利复审委员会的驳回实用新型和外观设计专利申请，撤消实用新型和设计专利、宣告实用新型和外观设计专利无效的决定，商标评审委员会作出的维持或撤销注册商标的裁定等方面的具体行政行为不能向法院起诉。新修订后的《专利法》、《商标法》均对行政终局权的诉讼作了规定，基本符合TRIPS的要求。
二、TRIPS对实体规则适用的影响
（一）关于TRIPS在法院的适用问题
关于TRIPS在国内法的地位和效力，宪法没有作出规定，我国法院在审理中如何适用TRIPS是一个比较复杂的问题。有的主张直接适用，有的主张间接适用。笔者认为，法院在审理知识产权案件适用TRIPS规则时，应采用非直接适用的方式。理由是：
1、TRIPS在第1条第12项规定：“成员均应使本协议的规定生效。成员可在其域内法中，规定宽于本协议要求的保护，只要不违反本协议，但其成员亦无义务非做这类规定不可，成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。”协议赋予成员国通过制定或修改国内法，使国内立法与TRIPS的规定一致来实施该协议。各成员国只要实质上做到了对知识产权的保护，不违反TRIPS的标准就可以了。
2、国际条约不是我国的法律渊源。虽然《民法通则》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约与我国法律不同的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。这种法律适用方式只是一种倾向性作法，并不代表宪法性原则，也不能说明我国缔结或参加的国际条约都可以直接适用。
3、从国际惯例看，欧盟、美国、日本等国均无一例外地排除WTO规则的直接适用，按照对等原则，我国法院亦不宜直接适用TRIPS协议。
4、我国
现有的知识产权法律保护体系和保护水平已基本上达到了TRIPS的要求，通过适用国内法而对案件作出判决，不违反TRIPS的要求。
5、从我国目前法官的整体素质看，直接适用TRIPS也一定难度。精通WTO规则、外语和现代科技的法官比较缺乏，容易出现适用法律不一致的现象，影响法院裁判文书的统一性。
因此，我国法院不宜直接适用TRIPS协议，而是应适用国内法审理知识产权案件，当然，在适用国内法的同时，我们应了解TRIPS协议的立法精神、内容、原则和要求，更好的适用国内法，从而作出不违背TRIPS协议要求的判决，树立我国法院的权威。
（二）损害赔偿的范围
关于赔偿，TRIPS协议提出三个要求：（1）对已知或有充分理由应知自己从事的活动是侵权的侵权人，司法当局应有权责令其支付足以弥补权利人所遭受损失的损害赔偿费；（2）司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付开支，其中可包括适当的律师费；（3）在适当的场合，即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事的活动是侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或/和令其支付法定赔偿额。
赔偿损失，是各国对知识产权司法保护中经常采用的一种救济方法，对于如何确定侵权人的赔偿责任和范围，我国法律没有明文规定。在司法实践中，按照我国民法通则的规定，损害赔偿适用完全赔偿原则，即侵权人对于给权利持有人造成的损失应负责全部赔偿；损害赔偿的计算方法可以是以权利持有人因被侵权所受到的损失为赔偿数额，或者以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿数额，或者以不低于受到侵犯的知识产权的公平合理的使用费或转让费为标准计算赔偿；赔偿的范围既包括权利持有人的经济损失和精神损失，在一定条件下，也包括被侵权人为诉讼支出的合理费用，如调查取证费、委托律师费等。我国法律还建立了“法定赔偿”制度，即在难以查清被侵权人的实际损害或者侵权人的侵权获利时，在人民币5000元至30万元之间计算赔偿。对行为人虽无过错但其行为造成权利持有人财产损失，不给予补偿将难以弥补权利持有人的损失时，法院也可以责令行为人从获利中适当给予权利持有人经济补偿。
从我国法律规定和司法实务来看，我们在损害赔偿方面的做法是符合TRIPS协议的要求的。但这些做法主要是法院在总结经验的基础上达成的共识，没有形成法律上的规定。关于审判实践中对侵权行为的制裁，我国目前有两种不同的看法，一种观点认为目前的制裁还不足以制止侵权行为，赔偿偏低；另一种观点认为，现在的赔偿标准有持续攀升的趋势，有违公平原则。尤其是对于无过错的当事人，责任偏重。由此也反映出司法实践中对于损害赔偿的标准不一，故以法律明确加以规定为妥，同时，在司法实践中，应根据案件的不同情况，作出公正合理的判决。
（三）关于禁令和临时措施的适用
1、禁令
TRIPS协议第44条规定了禁令制度，即司法机关有权责令当事人停止侵权，尤其是海关放行后，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品进入商业渠道。所谓“禁令”，实际上就是停止侵权，是对即发性侵权行为所采取的一项临时措施，法院在判决前可以命令行为人不得为某种行为。但禁令不是在任何情况下都必须适用，即在某些情况下，禁令不适用于政府或政府授权的第三人，这是对成员国政府的一种照顾。被侵权人可以寻求支付使用费或赔偿费。
2、其他临时措施
TRIPS协议第50条对临时措施作了规定，包括（1）查封、扣押等诉前保全措施；（2）禁令；（3）证据保全，即司法机关对可能灭失或者难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存。
在司法实践中，采取禁令，可以防止或制止侵权行为的发生、扩大和继续；诉前保全行为则可以保存和固定可能灭失的证据，为认定侵权行为提供基础，对保护权利人的合法权益具有重要意义。
三、我国知识产权审判的现状及其改进
（一）知识产权审判的现状
我国加入WTO后，非常重视履行自己应承担的义务，尤其在知识产权保护方面，通过对几部知识产权法律进行了几次较大的修改，已基本符合TRIPS的要求。法律体系基本完备，并逐步与国际标准接轨，执法机制逐步完善，执法力度不断加。法律实施状况良好，全社会的知识产权意识明显提高。
司法审判是知识产权保护的基本途径。目前，我国的很多法院设立了专门的知识产权审判庭，知识产权审判已向专业化、职业化方向发展。并努力实现司法公正与效率，体现中国法院知识产权审判的良好形象。主要表现在以下几个方面：
1、在审判程序方面，确保审判的独立与公正，依法独立行使审判权，贯彻国民待遇原则，克服地方保护主义的倾向，为外资和外国产品进入中国市场或本地区提供一个良好的投资环境。严格贯彻司法公开和透明度原则，规范庭审程序，保护当事人诉讼权利的充分行使，以证据作为认定事实的基础和裁判的依据，以程序公正促实体公正。提高裁判文书的说理与规范性，以高质量的裁判文书体现法院裁判的权威。在不影响裁判质量的前提下，避免无保障的诉讼拖延，以效率促公正，使当事人的合法权益能够得到及时有效的保护。
2、在法律适用方面，能够用尽所有法律手段保护当事人的权益，可以说，法律适用是全方位的。由于我国的知识产权法律体系基本符合TRIPS的要求，因此，在审判实践中，依照相关知识产权立法即可以达到保护的目的。对于法律规定不明确的，尤其在“阻止”和“制止”侵权上，我国法院的法官能够依照《民法通则》、《著作权法》等法律规定的停止侵害、排队妨碍、消除影响、收缴侵权人非法活动的财物和非法所得等措施，为制止、阻止侵权提供强有力的法律依据。并且，在立法还不明确的时候，知识产权的审判实践往往走在了立法的前边，如对于即发侵权行为，在专利法修订之前，不少法院即依据法理确认为侵权行为，并责令行为人承担相应的法律责任。总之，从近几年知识产权司法审判来看，法院是充分运用了法律救济手段，有力的打击了侵权行为，制裁了侵权人，保护了权利人的合法权益。
（二）知识产权审判的不足及改进
1、由于体制的原因，司法独立有时会受到行政的不当干预
“用尽当地救济”是一项古老的国际习惯法规则，即原告必须用尽当地的行政和司法救济程序，当然，如果内国司法不公，原告可以排除“用尽当地救济”规则而请求政府对所在国提出赔偿请求，即外交保护，这当然不是我们所希望看到的。《关税与贸易总协定》第24条第12款规定：“缔约方应采取一切可能的合理措施，保证在其领土内的地区政府和当局及地方政府和当局能遵守本协定的各项规定”，TRIPS第41条第2款亦规定，有关知识产权的执法程序应公平和公正。然而，由于体制的原因，法院在审判案件时，有时会受到当地政府的行政干预和来自法院内部上下级的干扰，法官独立审判案件有时得不到充分保障。在外部，还没有形成尊重司法权威的环境，在内部管理方面，司法机关存在行政化现象。因此，必须在现有的体制下，争取党和政府的理解与支持，进一步明确司法机关的政治地位，健全法官职业保障制度，改革法院自身的管理体制，确保司法独立。
2、立法还不完善，与TRIPS协议的要求尚有差距
（1）对知识产权权利人的限制过多、过宽，不合理地损害了权利人的合法权益
①合理使用方面，著作权法第43条规定广播电台、电视台可以无偿地广播已经出版的录音制品，这一规定超出了TRIPS协议的要求，至少要保证著作权人有权获得报酬。
②非自愿许可方面，著作权法规定，广播电视组织利用他人作品制作广播电视节目，适用非自愿许可制度，而TRIPS规定只有广播他人作
品才适用非自愿许可制度。
③计算机软件保护方面，我国规定为25年，与TRIPS要求的50年要短，在权利限制方面，法律规定国家机关可以无偿使用，是不合理的。
（2）缺乏对滥用知识产权行为的必要、完善的限制措施。
（3）关于知识产权执法问题，尚有许多新问题值得探讨和完善，如对被告的赔偿标准问题、知识产权的请求权、即发侵权行为、禁令和临时措施的适用、禁令和损害赔偿以外的其他救济措施、证据制度等，还须作进一步的探索。《民事诉讼法》在对知识产权的程序救济方面还存在缺陷，需要立法上的进一步完善。
3、法官的综合素质还不能适应完全知识产权审判的要求
知识产权案件与现代科技息息相关，具有高度的专业化，知识产权案件的审理直接反映着我国履行WTO义务的情况，具有重要的国际影响。知识产权案件的审判质量、审判作风、审判水平将反映一个地区的法治环境和投资、贸易环境。入世后，大量的新型知识产权案件将不断出现，知识产权案件具有极大的挑战性。因此，这就对从事知识产权审判的法官提高了更高的要求，必须具有较高的综合素质，必须精通国内法律、国际条约，必须熟练掌握外语，必须懂得相关的科技理论。总之，知识产权法官必须是专家型、复合型法官。而目前从事知识产权审判工作的法官与这一要求还有一定的差距，在以后的工作中，必须加强现有人员的学习与业务培训，培养“高、精、尖、专”的审判队伍，努力提升法官的综合素质，以尽快适应知识产权审判工作的时代要求，提升我国法院在国际上的良好形象。
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