[摘 要]2002年5月29日，日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，其一大特色就是引进美国式的独立董事制度，改善日本公司的治理结构。以上市公司为主的大型公司设立独立董事还是强化独立监事，在法律上仅作任意性规定，交由公司自己选择适用；实行独立董事的公司，原来的监事制度随即废除，另设执行经理，而独立董事的责任也有别于其他董事，制度设置颇具合理性。反观我国上市公司引进独立董事制度的规则，有许多不足。我们应及早吸收他人的经验教训，将我国的制度性缺陷消灭在萌芽状态，为我国公司治理结构的合理性提供科学的法律基础。
[关键词]独立董事，独立监事，日本式任意规范，经验及启示
2002年，日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构。3月18日，日本法务省法制审议委员会公布最后修改草案及修改理由，众议院于4月23日正式通过，又经参议院审议通过后，于5月29日对外公布。按照日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任过其任职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级管理人员，也非现任子公司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人员。组成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行经理、经理及其他高级管理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员会公司不得设置监事。董事会的职能主要是业务决策与监督，而业务执行的职能转由新设的执行经理实施，其业务执行与业务监督分离的修法思路非常清晰。另外，根据外部独立董事的特点，在商法及商法特例法上适当减轻独立董事的法律责任，制度设置颇具合理性。
我国不仅是日本的近邻，而且公司治理结构也与日本颇为相似，在近年改善公司治理结构的尝试中，引入独立董事制度的工作已经付诸实践。中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定了独立董事的基本条件、兼任上限，同时要求上市公司赋予独立董事一系列特别职权。为了保证独立董事的独立性，中国证监会和国家经贸委在《上市公司治理准则》中又规定，独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务，对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。按照中国证监会的部署，境内1200多家上市公司纷纷修改公司章程，赶在2002年6月30日前聘任2名以上独立董事，并准备在2003年6月30日前聘任1/3以上的独立董事。但是，现行独立董事的制度安排，没有很好地考虑其在公司治理结构中的地位，尤其是与监事会的关系。实践中，有的公司居然同时聘请独立董事和独立监事。由于时间关系，我国引进独立董事制度的成效究竟如何，目前尚难定论。问题是，在中日两国同样引进美国式独立董事制度而做法迥异的情况下，究竟哪个制度设计更为合理，日本式的任意选择制对我国有没有借鉴意义，我国的制度性缺陷主要表现在哪里，应当如何改进等等，仍有必要加以进一步探讨与澄清。
一独立董事制度发端于美国，英国率先引进，日本经过长期的争论，终于在2002年5月的商法、公司法修改中予以接受，并对原有的公司治理结构进行大规模的调整。这是有原因的。将独立董事制度引入公司法的动议在日本早就出现过。1975年日本法务省民事局参事官室在有关公司法修改要点问卷调查的基础上，就曾建议引进外部董事以提高对公司业务监督的实际效果，但并未引起多大反响。[1]（p.2）上个世纪80年代末90年代初日美关系协议谈判期间，美方也再三要求日本采用独立董事制度，但受到日方的婉拒，其理由是日本与美国的公司治理结构不同，美国式独立董事制度并不适合于日本。随着日本泡沫经济的破灭、股价逐波下行，一批外国投资者乘机吸纳，日本公司的股权结构随之变化，索尼公司外国股东的持股比例就曾经超过45%，部分有实力的外国投资者要求日本公司改善治理结构。例如，美国加利福尼亚公务员退休基金（Carubarth）就在1998年发表日本公司治理原则，极力主张日本公应当设置独立董事。[2]（p.30）由于日本国内实业界的反对以及部分国会议员的抵制，这些倡议以及外来的呼声，对日本实业界与政府只是略有触动，但一直没有付诸立法实践。1993年根据某些议员的提案而修改日本商法时，完全循着另外的思路，通过强化监事及监事会的方式调整公司的治理结构，主要为延长监事的任期；要求在大型股份公司中设置3人以上的监事会并至少选任1名外部监事；监事执行监察职务时不受监事会的牵制等。
日本实业界强烈反对引进独立董事的原因主要有二：一是企业员工的目标之一，是有朝一日能够当上董事，以便对其多年来在公司中的努力和贡献实行适当补偿，而一旦实行独立董事制度，不但董事人数大大减少，而且独立董事的人选限定在企业之外，董事的位置要被外人占据，彻底打碎某些员工未来担任董事的梦想，遭致抵制当在情理之中。二是企业的内部董事往往无须另外付酬，而外部的独立董事一般要支付报酬，虽因其外部性、兼职性，月薪仅为数十万到百来万日元不等，较公司内部的执行董事少得多，但人数一多，全国企业每年要增加600多亿日元的开支，企业的总体负担并不轻。当然，也有人担心难以找到合适的人选，外部董事大多并不熟悉公司的实际情况，对企业未必能起多大的作用。[3]（p.23）法律界特别是立法界采取消极态度的原因，除了对美国那种咄咄逼人的态度从内心底里不满外，主要是由于日本公司的治理结构与美国的大不相同，盲目引进独立董事将无法和日本原有的公司治理结构协调，难以适应日本的国情，甚至会造成适得其反的后果，故有点投鼠忌器。为了说明这一点，有必要简要分析一下几种典型的公司治理结构模式。
世界上典型的公司治理结构模式主要有德国式、美国式与日本式三种。其中，德国式的治理结构为形式上的二元制。公司设立股东大会、监事会和董事会，由股东大会选举产生监事会，再由监事会选举产生董事会，监事会为董事及董事会的上级机关，对董事会有很强的制约作用。美国式为一元制的治理结构，公司设立股东大会和董事会，并无独立于董事会的监事会，但美国上市公司的董事会成员中，外部独立董事的比例通常在2/3以上，在董事会中占有绝对优势。2001年美国IBM公司的15名董事中，内部董事仅有3人。[4]（p.144）臭名昭著的安然公司的独立董事也占到17位董事会成员中的15位。[5]（p.269）而美国和德国的制度在本质上的差别不大。日本式的治理结构为折中制，即也像德国那样设置股东大会、监事会以及董事会3机关，但由股东大会同时选举产生董事会和监事会，董事会同时具有公司业务决策与监督代表董事业务执行的职能，再由与董事会平行的监事会实施外部监督。据此，日本虽设监事或者监事会，却不像德国监事会那样对董事会拥有领导权；也有美国董事会成员中是否执行业务的区分，但又不像美国那样非执行董事由公司外部独立董事组成，并在诸多重大问题上具有控制权。日本公司内部等级森严，执行业务的董事长、代表董事、总经理实际控制公司，包括决定主要从公司内部选拔的董事会及监事会成员的人选，作为下级员工的监事以及普通董事，根本不可能对其上级领导实施有效的监督。日本自泡沫经济破灭以来所暴露出来的种种问题，如山一证券公司、长期信贷银行破产；野村证券公司等向具有黑社会性质的“总会
屋”提供特别利益、进行幕后交易等，在经济高速发展时期尚能隐藏不露，危难之时纷纷曝光，也是毫不奇怪的。美国从来就没有建议德国采纳独立董事制度，德国1998年进行商法和公司法的大规模修改，2002年又根据美国的经验教训，强化公司治理的透明度，也仍然没有考虑过引入独立董事制度。因为独立董事最主要的监督职能，德国监事会是完全可以胜任的。日本1993年修改监事制度、引入独立监事的本意，就是指望借此达到引进独立董事同样的效果，但由于并未触动原有的公司治理结构框架，故收效甚微。
除了某些细节外，我国股份公司的治理结构与日本十分相近，上市公司与证券市场揭露出来的问题，也与日本有惊人的相似之处，有的甚至有过之而无不及。我国虽然并未走日本原来用强化监事会的方式来取代引入独立董事制度的弯路，但由于同样没有考虑如何与公司治理结构协调衔接，在实施中很可能会造成与日本1993年修法相同或者更加不利的后果。我国在推行公司制度及发展证券市场方面的失误已经不少了，通过引进独立董事制度来改善治理结构的尝试如再有失误，其无形损失将更大。作为一个国家，未经反复论证、深思熟虑即草率推行某项制度，不但会让全国人民付出高昂的机会成本，而且矫正制度失当所花的成本往往更高，现在引进独立董事制度，千万不能犯这样的错误！
二美国式的独立董事制度，是为了弥补不设监事会、内部董事互相监督功能失效而设置的。在此意义上，日本原来强化监事会的思路并无根本性的错误。问题在于，日本1993年修法所引入的独立监事比例太少。因此，1997年日本自民党所提出的关于公司治理的商法修改草案框架，仍然坚持强化监事会的思路，只是将大型股份公司监事的任期从3年延长至4年，监事会由3人以上的监事组成，其中半数以上为外部监事。日本经团联随即应声附和。尽管日本民间要求实行独立董事制度的呼声很高，但直到1999年，自民党的商法修改意见仍然只字未提引进美国模式。2001年4月18日，日本法务省民事局参事官室公布的《商法等一部分法律修改草案纲要征求意见稿》，在公司治理结构的改善上采取的是同时设置两套治理模式的调和折中方案。一是前述自民党方案。二是废除监事会，由作为董事会专门委员会的审计委员会取代其监督功能，同时引入执行经理制度，以代表经理代替代表董事。执行经理由董事会选任和解任，并向其报告工作。这一方案几乎是美国式公司治理结构模式的翻版。斯坦福大学著名经营学教授青木昌彦称，引进独立董事制度是日本企业恢复国际竞争力的命脉所在。2002年5月29日最终完成的日本商法、公司法修改法律，就是对公司强化监事会或者废除监事会而改采独立董事制度，作出任意性规范的。公司可酌情自由选择治理模式，既反映出明确的国家导向，又尊重公司的自治权利，更能适应公司的实际需要，其合理性显而易见。在具体的制度安排上，日本是根据公司的不同规模区别对待的。独立董事或者独立监事的选择制，是仅针对大型股份公司提出的要求，没有从是否上市的角度考虑，与我国有所不同。而日本商法特例法上的大型股份公司，资本金必须达到5亿日元以上，或者最新的资产负债表中负债总额达到200亿日元以上。当然，资本金超过1亿日元并在章程中规定设置董事会专门委员会的，也由多数独立董事组成的专门委员会取代监事会。这些公司在日本商法特例法上被称为设置委员会公司，不得再设监事或者监事会。与此相反，设置委员会公司以外的大型股份公司，则须设置主要由外部独立监事组成的监事会，资本金超过1亿日元并在章程中自行规定监事会主要由外部独立监事组成的，亦然。对其他公司的独立董事及独立监事制度，则并无要求。而且独立董事在开始仅有一人以上即可，到2005年才要求达到半数以上，使得相关公司在实践中有充分的准备、适应时间。可见，日本在董事会中引进独立董事与通过增加独立监事人数来强化监事会的功能，是作为同等的并可相互替代的措施考虑的，两者只择其一，是因为其功能大体相同，不能并列，否则势必造成机构重复，权力范围无法界定而互相推诿扯皮，从而降低工作效率，增加监督成本。
依据日本商法特例法的规定，设置委员会公司的董事会有权决定经营的基本方针；为实施审计委员会的职务所必需的法务省规章所规定的事项；有数位执行经理时，有关执行经理分工、指挥命令，以及其他涉及执行经理相互关系的事项等。除法律特别规定之外，董事不得在设置委员会公司中执行业务；不得委任董事决定设置委员会公司的业务，但可以决议方式委任执行经理决定设置委员会公司的业务，而专属于董事会职权范围等法定事项除外。在董事会的专门委员会中，审计委员会有权对董事及执行经理执行职务进行审计，有权决定向股东大会提出关于审计员选任、解任及不连任议案；提名委员会有权决定向股东大会提出关于董事选任及解任的议案；薪酬委员会有权决定各个董事及执行经理的报酬。组成委员会的董事为执行其职务而垫支的费用，或者已支付费用及其利息，或者对已承担债务的债权人的清偿，可以请求设置委员会公司偿付，该公司不能证明该项请求中的费用或者债务非为该董事执行职务所必需的，则不得拒绝承担。该法还对各个专门委员会的工作方法作了详细规定。以审计委员会为例，审计委员会指定的审计委员，可以随时请求其他董事、执行经理、经理以及其他内部管理人员提出有关职务执行事项的报告，或者调查设置委员会公司的业务及财产状况。审计委员会指定的审计委员为行使审计委员会的权限所必要时，可请求子公司或者关联公司提出营业报告，或者调查设置委员会子公司的业务及财产状况。当审计委员认为执行经理从事公司营业范围以外的行为，或者其他违反法律、章程的行为，或者有从事前述行为之虞时，应当报告董事会。当执行经理从事前款所规定的行为，或者有从事该行为之虞，并因此对该设置委员会公司产生显著损害之虞时，审计委员有权请求该执行经理停止该行为。设置委员会公司对董事或者执行经理提起诉讼，或者董事、执行经理对设置委员会公司提起诉讼时，审计委员替代监事代表公司应诉或者起诉。该法第21条之12至16部分，对于执行经理的权限、选任、任期、解任、向董事会的报告及说明义务、代表执行经理、表见代表执行经理等，也一一作出相应的制度安排。
中国证监会的“指导意见”没有考虑独立董事与监事会关系、独立董事的比例也只要求达到1/3、审计委员会等为任意机构，是带有根本性的制度缺陷。有人主张要合理定位独立董事的职能，避免与监事会的职能重叠。[7]但两者的关系实际上是无法协调和衔接的，其功能的交叉和重叠，必然会降低监督效率；独立董事在董事会中居于少数派的地位，与公司的内部董事和经理相比，信息不对称的问题又相当突出，所能起到的作用十分有限；未设独立董事占多数的董事会专门委员会的公司，独立董事的工作就不会得到有效的制度支撑。
上述意见第5条关于独立董事特别职权的规定，重大关联交易的前置认可权，虽具有确定性，但可操作性大有疑问。因为独立董事在董事会讨论之前，要论证否定重大关联交易的理由，成本过高。独立聘请外部审计机构，是否意味着公司董事会、管理层不能另行聘请，内涵不清楚。征集股东投票权恐怕仅在特殊情况下适用，其他只是提议权而已。何况，独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意，也即只能集体行使，严重削弱其实际功能的充分发挥。另外，董事会是否设置审计、提名、薪酬委员会，也是任意性规定，故独立董事在各个委员会中的比例占1/2以上的要求，多数公司
没有实行。第6条规定独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见，仍未超出建议的范畴。按照这样的制度设计，独立董事通常只能成为花瓶。就最有可能发挥作用的审计委员会而言，依据《上市公司治理准则》第54条，其主要职责为提议聘请或更换外部审计机构；监督公司的内部审计制度及其实施；负责内部审计与外部审计之间的沟通；审核公司的财务信息及其披露；审查公司的内控制度。须注意，“职责”的“权利”之间存在重大差异。日本法上的审计委员会对董事及执行经理执行职务进行审计，以及决定向股东大会提出关于审计员选任、解任及不连任议案的权利，在我国不见踪影，提名委员会、薪酬与考核委员会的情况几乎相同，显然并不合适。
三有比较才有鉴别，我们通过中日两国引进独立董事时制度设计上的差别，可以看出我国引进“他山之石”的思路较为混乱，甚至尚未弄清楚我国公司治理结构的特点、与美国模式的差别，以及独立董事制度的内生原因，仅仅根据美国当年新经济繁荣的表面现象，就以为是独立董事制度所产生的作用，并将其作为治理我国上市公司弊端的万能良药。而美国安然事件的披露、公司财务丑闻的连续曝光，又导致许多人对美国模式的信心顿失，甚至以美国公司尚且如此，何况我们来聊以自慰。[8]其实独立董事制度之所以风靡全球，一定有它的经济、法律上的原因，也不可能因为安然公司或者其他丑闻，这一制度就会迅速衰落。日本吸收西方国家优秀制度的能力举世公认。在对待独立董事制度问题上，尽管争论的时间很长，在最新修法的关键时期，又恰遇美国诸多国际著名大型公司财务丑闻大曝光，但日本通过的修法方案，与原来的设想几乎相同，足见其制度本身的合理性以及修法的慎重态度。
参照日本的经验，我们应当在重塑整个公司治理结构的大背景下考虑独立董事的制度设计的思路，将独立董事作为公司治理结构内生性的制度，而不是外加的点缀。这样，在上市公司引进独立董事的，近似日本式的三机关应当改为美国式的两机关，废弃监事会，同时在董事会中设置审计委员会等若干专门委员会，即使一时还无法如美国那样要求上市公司董事会中的外部独立董事占据2/3以上，也要让董事会及其下设机构的人选半数以上为外部独立董事。不过，也宜采任意性规范，以便给予企业一定的选择余地。日本另一个方案即强化监事会，延长监事任期，引进半数以上独立监事的办法也可以参考。独立董事的任期最好比内部董事及经理的任期长一两年。明确区分内部董事与独立董事的不同功能，独立董事专司监督。上市公司选任独立董事及其变动情况应当实行公示。中国证监会指导意见、治理准则与现行公司法规定发生矛盾和冲突的局面应当尽快改变，对公司法的内容作出相应的修改，加进可供上市公司选择的规定。明确非上市公司是否采纳，完全由其自行决定，并在章程中予以反映。另外，改变独立董事仅仅为公司参谋、顾问地位的局面，赋予独立董事或者由其占主导地位的专门委员会以一定的决定权。还有我国上市公司治理问题与国有企业改制以及股权结构不合理有很大的关系。“一股独大”的局面不改变，再好的治理结构设计也无济于事。一个由大股东控制的公司，独立董事也好、独立监事也好，其他的什么方案也好，均不会真正发挥作用。因此，要改变上市公司的股权结构，国有股比例降到50%以下，或者规定超过25%的部分不计入表决权数，或者将国有股设置为没有表决权的优先股。
此外，要明确独立董事的法律责任，并予以适当限制，比如由于不执行具体业务，因而就不承担竞业禁止义务，与公司利益相反的交易限制义务也应当减轻。还有，我国《公司法》第118条设有不同于有限公司的股份公司董事特有的勤勉注意义务，即董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。《上市公司治理准则》重申了同样的规定。该项责任属于无过失责任，且并无任何限制，一旦被追究，很可能会大大超过董事从公司中得到的收益，对独立董事带来的风险显然过大。这虽然可以增强独立董事的责任心，但反过来也会使一大部分独立董事的合适人选顾虑重重、畏缩不前。有鉴于此，应当减轻独立董事的赔偿责任，宜将无过失责任改为过失责任，即董事会的决议或者董事的行为虽然给公司造成损失，但只要相关董事证明其已经合理地尽了其勤勉注意等义务的，则可不承担赔偿责任。另外，可以设置独立董事的责任限额，即参照日本新商法以及商法特例法的规定，通过章程授权公司与独立董事事先签订赔偿责任限制合同，或者通过事后的股东大会决议予以减免。独立董事在执行职务的过程中，如因违反勤勉注意义务或者某些忠实义务而承担损害赔偿责任的，则以事先约定或者事后确定的限额，如从公司领取的两个年度董事津贴为限，以解除独立董事的后顾之忧。因为独立董事通常均有较高的社会地位及优良的本职工作，原来的收入就相当可观，而就任独立董事的收入相对较低，假如承担无限的、连带的责任，会导致权利和义务失衡，无法吸引优秀人才，既不利于充分利用有限的人力资源，又加大上市公司的治理成本。在日本的制度安排上，内部董事的上述限额为其从公司取得的4个年度的收入总额，执行董事则扩大到6个年度。我国目前不加区别，采取“一刀切”的办法，是没有道理的。2002年发生的因ST郑百文陆姓独立董事被罚款10万元而状告中国证监会的案件，已将我国独立董事的责任程度问题，非常尖锐地呈现在世人的面前。其他上市公司如银广厦、红光实业、大庆联谊股东追究董事民事责任的诉讼，也已相继出现，目前由于法院受理案件的门槛较高，还不至于出现大批独立董事涉讼的局面，但被诉的风险时时存在，依法限制独立董事的责任很有必要。当然，增设股东代表诉讼制度，丰富和完善我国的独立董事责任保险制度，也应予适当考虑。
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