【内容提要】入世后的中国外资立法与WTO投资规则的衔接问题十分关键。首先，以与投资活动相关的WTO基本原则为指导，分析了我国外资法的现状及问题，如多头立法、内外资立法的双轨制、立法体系的相互冲突、缺乏透明性等，并对外资法中与WTO投资法律规则不一致的内容进行了审视，阐述了WTO投资协议对我国外资法所带来的深刻影响。最后，就完善我国外资立法以及
一、WTO投资法律基本原则
(一)全国法律统一实施原则
WTO要求各成员国在其全部关税领土，包括边境贸易地区、少数民族地区、经济特区，统一、合理、公正地实施与贸易、服务和知识产权有关的法律、法规及其他措施，且成员方应保证在其领土内的中央和地方政府及其各部门均能遵守世贸组织的各项规定，从而维护法律的统一和尊严。只有这样，才能真正地促进法的有效实施。
(二)非歧视性贸易原则
“非歧视进行贸易是WTO的基石，是各国间实现平等贸易的重要保证，也是避免贸易歧视和摩擦的重要基础，它主要通过最惠国待遇原则和国民待遇原则加以体现。”[1]该原则主要适用于国内税收和政府管理，旨在建立一种符合市场经济规律的公平竞争机制。国民待遇是《服务贸易总协定》(GATS)中最主要的条款之一。协定规定，在已承诺的部门、条件和资格中，给予外国服务和服务提供者的待遇，不应低于给予本国相同服务和服务提供者的待遇。
(三)公平竞争原则
公平竞争原则要求各成员方应以公平合理的方式实施有关货物与服务贸易、知识产权保护方面的各项法律、政策和司法判决等，不得采取不公正的贸易手段扭曲国际贸易竞争。该原则在WTO多边协议中体现无遗。最多的是在《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)中规定，应消除投资领域中各种限制贸易的措施如当地成分要求、贸易平衡要求、进出口替代要求、出口实绩要求、数量限制要求等。事实上，这些要求均是违反市场经济运作规律，也是有违国民待遇原则的。具体讲，(1)取消当地成分要求。(2)取消贸易平衡要求[2]。(3)取消进口替代要求。(4)取消出口实绩要求。(5)取消一般数量限制要求。
(四)贸易自由化原则
贸易自由化原则是指所有世界贸易组织成员方限制和取消一切关税和非关税壁垒，消除国际贸易中的歧视待遇，提高本国市场准入的程度。市场准入即投资领域问题，投资领域问题与国民待遇问题构成了《服务贸易总协定》的主要内容。市场准入的充分性原则是指外国产品或服务的供应者参与进口国国内市场的程度及要求进口国削减关税和非关税壁垒，开放其市场，以促进贸易的自由化。贸易自由化原则要求建立一个开放的经贸体制，促进贸易及与贸易有关的投资、知识产权等的自由化。其中WTO体系中的《服务贸易总协定》就规定，要求进一步开放服务贸易市场，逐步实现贸易自由化原则。
(五)透明度原则
透明度原则指成员方应将其正式实施的有关管理货物和服务贸易、保护知识产权方面的各项法律、法规、规章、司法判决、行政措施、政策命令以及双边多边规定、条约等及时予以公布，并通知世贸组织，以使各成员国政府和贸易经营者等相关人员能够知悉。旨在保证多边贸易体制在开放、公平、无扭曲的基础上获得健康发展。WTO体制不仅承继了GATT文本中有关透明度要求的规定，而且扩大了其适用范围，更加重视该原则的有效实施。依照《贸易政策审议机制》之规定，在WTO下设立贸易政策审议机构，由其在WTO协定生效后5年内对每个成员的所有贸易政策和措施及其对多边贸易体制运作的影响进行全面评估和审议[3]。以后则可以根据其自己确定的时间或部长会议的要求定期进行评估。另外，为实现最大可能的透明度，每一成员应定期向贸易政策审议机构报告。
(六)发展中国家成员例外条款和差别待遇原则
这主要体现在以下两个分原则上：一般允许例外和保障措施原则与发展中国家优惠待遇原则。一般允许例外和保障措施原则是指在某些特殊条件下，世贸组织成员可以不履行已承诺的待遇原则，或对其在协议签订以前已给某些贸易伙伴作出的优惠安排准予保留。为确保TRIMs协议的灵活性，还在第3条规定了能为所有成员方适用的例外情形。例外包括诸如幼稚产业的建立与发展、国际政治稳定与安全、保障人类及动植物的生命与健康需要、边境贸易优惠、保障国际收支而实施数量限制等。而发展中国家优惠待遇原则具体包括三方面内容：(1)允许发展中国家用较长的时间履行义务或有较长的过渡期。(2)允许发展中国家在履行义务时有较大的灵活性。(3)规定发展中国家在履行某些义务时发达国家成员应当提供技术援助。
(七)磋商解决争端原则
根据TRIMs协议第8条的规定，与贸易有关的投资措施协议的协商程序和争端解决适用GATT1994年第22条和第23条以及WTO《争端解决谅解书》的各项条款。
二、WTO投资规则体系对我国外资法的影响
自1979年7月《合资经营企业法》颁布实施以来，外资法已初步建立起了一套以宪法为基础，以外商投资企业法为核心，以有关涉外经济法为主要内容，结合有关国内法而组成的法律体系，为引进和利用外资工作的进行提供了有力的法律保障。但是，随着经济体制的改革和经济全球化发展的推进，我国外资法呈现出诸多缺陷。下面就结合相关的WTO基本原则对我国外资法的现状予以具体阐述：
(一)立法缺乏统一性和科学性，各种法律渊源并存
赋予地方以较大立法权是我国在利用外资方面的一大特色。例如，在1000多件有关外商投资的法律文件中直接由全国人大及其常委会发布的法律，除两个授权性法律文件外，只有《合资企业法》、《合作经营企业法》、《外资企业法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》四件，地方立法远远超过了国家立法。立法权限的不断下放，逐渐形成了一个从中央到地方的多层次立法构架。拥有外资立法权限的各地区为吸引外资，竞相出台各种政策法规，由此引发出立法权限不明、越权立法、规范不统一、内容交叉重复、不协调甚至互相矛盾等问题。这种法律规范上的不统一、不协调，一方面直接造成了地区间的不平等，另一方面也影响了外资法的统一实施，不利于国家外资政策的贯彻落实。同时，这种外资立法的多层次也给国外投资者造成了一种中国投资环境不稳的印象，致使其投资信心不足。随着我国的入世，这种立法权限分散、规范不协调的立法现状应予以改变，因为其直接违背了WTO规则中的法律的统一实施原则。
(二)采用内、外资立法“双轨制”模式
现阶段我国的内资企业与外资企业是适用两套不同的法律体系。这种内外资分别立法的“双轨制”立法模式，是由改革开放初期特定的历史环境决定的。在某种程度上也打上了计划经济的烙印。应该肯定的是，这一模式对引资工作的确发挥了积极作用，但随着改革的不断深入，再加上我国加入WTO，这种立法模式便开始暴露出其明显的缺陷和不足。如“双轨制”条件下内外资企业在税收、外汇管理、进出口权等方面的不同规定，很明显造成了企业间不平等的法律地位。尤其是外资企业较轻的税负，使许多国内企业为享受外资优惠待遇而不惜搞假合资。这样，不仅未能很好地引进外资，相反导致了部分正常税收收入的流失，而且也削弱了我国内资企业的竞争力，形成了不平等竞争。这明显违背了WTO规则中的公平竞争原则和国民待遇原则。对此，必须在外资法的立法模式上予以突破。
(三)外资法律体系与其他国内法的冲突
依据外资企业形式的不同，我国颁布了《合资企业法》、《外资企业法》和《合作企业法》，三部法律构成了现行外资法律体系的核心。通过比较不难看出，外资法中有大量重复和不协调之处。(1)重复现象体现在有关企业设立程序、组织形式、出资方式、用地及费用、购买及销售、税务外汇管理、财会与会计、职工、工会、期限、终止、清算等内容的规定上。(2)三部法律之间的不协调规定较多。例如有关审批期限的规定。根据《合资企业法》第3条规定，期限为3个月；根据《外资企业法》第6条规定，期限为90天；而根据《合作企业法》第5条规定，则为45天。又如对外资企业的国有化和征收问题，《合资企业法》第2条第3款和《外资企业法》第5条均作了相同规定，但《合作企业法》则无相关规定。其次，外资法中许多规定与其他相关国内法间也存在种种不协调。例如《合资企业法》和《外资企业法》都规定企业经营期间不得减少注册资本，而《公司法》第39条和第103条则规定可以减资，《合作企业法实施细则》第16条也作了可以减资的规定。外资法规定的是认缴资本制，而《公司法》则采用了实缴资本制。这些重复与不协调，不利于法的实施，有损法律之权威，违背了WTO规则中法律的统一实施原则。为此，应当尽快修改外资法，重构外资法律体系。
(四)外资法的透明度不高
在外商投资领域，审批外商投资企业的规定过于原则化，可操作性弱，存在着大量不公开的内部文件、通知、批文等，不为人知的暗箱操作也屡禁不止。对于国家的有关货物贸易、服务贸易和与贸易有关的外汇管理、知识产权等法律、法规及其他政策、措施，相关主体获取信息的渠道不稳固且极不顺畅，直接影响了投资者的效率和积极性，也不利于我国政府公开、公平、公正的执法形象的树立。WTO中的TRIMs协定对法的透明度要求作了明确规定，应加紧出台具体得力的措施来贯彻这一原则。
(五)在外资领域，“超国民待遇”和“次国民待遇”并存
国民待遇原则是指一主权国家在互惠的基础上，给予外商投资企业在货物贸易、服务贸易和知识产权等方面不低于本国企业的待遇。而就我国外资法的现状来看，一方面是对外资实行“超国民待遇”，另一方面又在许多地方存在“次国民待遇”，即为对国民待遇原则的一种扭曲。
就“超国民待遇”而言，外商投资企业在税收、利润再投资、土地使用费、出资、外汇管理等方面普遍享有优于内资企业的待遇。(1)税收方面的优惠。主要在所得税和关税领域实行两套制度。以所得税为例，虽然名义上二者的税率都保持在33%，但是税法对外资企业规定了很多优惠政策，主要是通过相应税法规定按既定税率在一定期限内对外资企业实行减税、免税和退税。这就使得内资企业的实际税负远重于外资企业，在竞争中处于不利地位。(2)利润再投资方面的优惠。主要是可以享受退税优惠。条件是再投资所设立或扩建的企业经营期不少于5年。而这种优惠内资企业是不享有的。(3)土地使用费方面的优惠。例如，《合资企业法实施条例》第50条第2款规定：在经济不发达地区从事开发性的项目，场地使用费经所在地政府同意，可以给予特别优惠。《鼓励外商投资的规定》第4条规定：对产品出口企业和先进技术企业的场地使用费，地方政府可酌情在一定期限内免收。(4)出资方面的优惠。主要是对内资企业实行“实缴资本制”，而对外商投资企业实行“认缴资本制”。此外外商到经济特区投资，在投资方向、数量和企业经营管理方面还可享受一定的优惠。(5)外汇管理方面的优惠。根据1997年的《外汇管理条例》，人民银行1996年修订的《结汇、售汇及付汇管理条例》，同日公布的《关于对外商投资企业实行银行结售汇公告》以及《鼓励外商投资的规定》和《国务院关于中外合资经营企业外汇收支平衡问题的规定》，外商投资企业在使用外汇方面享有优于内资企业的优惠[4]。总之，给予外资优惠待遇是我国一贯的做法，这些优惠政策在利用外资方面的确起过积极的作用，推动了中国经济的发展。但随着我国经济的进一步发展和与国际接轨步伐的加快，这种以优惠为主的鼓励措施越来越显出其弊端[5]。第一，这些优惠政策不仅造成了内、外资企业间的不平等竞争，而且也形成了不同性质的外资企业间的不平等。第二，从某种程度上说，一些优惠措施也直接损害了国家利益，突出表现为国家财政收入的削减。第三，外资优惠待遇的实施加剧了区域经济结构和产业结构的不平衡，对我国经济发展产生了负面影响。根据TRIMs协议，这些优惠措施虽非协议所禁止的投资激励措施，但其中对产品出口所给予的税收减免等却极易构成《补贴与反补贴措施协议》中“禁止使用的补贴”或“可申诉的补贴”，受到相应的制裁。况且，一来优惠措施只是投资环境中的因素之一，不具决定性。而经济的持续发展、政局的稳定和巨大的市场潜力，才是对外资具有重大影响力的投资环境因素。二来对外资的优惠待遇明显违背了WTO中的公平竞争原则。因此，入世后中国在建立市场经济体制的同时，应尽快取消对外资的各种优惠待遇，尤其是超国民待遇制度[5]。
“次国民待遇”也即差别待遇，主要体现在一些限制和履行要求上。具体来说：(1)市场准入限制。包括地域限制、行业限制、投资比例限制等。1995年发布的《指导外资投资方向暂行规定》中就将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。(2)审批限制。《公司法》规定股份有限公司、特定行业的有限责任公司的设立，需经政府审批，其他企业经工商部门登记，即可成立。而根据外资法中的相关规定，外资投资企业不分行为、形式均须经国家经贸委或其授权机构审批。(3)减资限制。《合资企业法》与《外资企业法》绝对禁止减少企业注册资本的行为。《合作企业法》虽规定合作企业投资总额和生产规模发生变化的确需减资的可以减资，但须经审批机构的批准。而内资企业依据《公司法》规定，经代表2/3以上表决权的股东通过，股东会可做出增减公司注册资本的决定并实施。(4)出资转让限制。以合资企业为例，根据《合资企业法实施条例》规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意。合营他方不同意的，合营一方不得退出投资。即使合营他方同意转让，还须经审批机构批准，否则转让无效。而对于内资企业，《公司法》中则无此严格规定。(5)在竞争环境尤其是法律透明度方面，对外商也存在一定歧视。如外商无法与内资企业一样了解许多重要的内部规定。(6)履行要求方面。可喜的是，修改后的三大外商投资法及其实施细则或条例(注：2000年10月31日，第九届全国人大常委会第十八次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国中外合作经营企业法＞的规定》和《关于修改＜中华人民共和国外资企业法的＞规定》。2001年3月15日，第九届全国人大第四次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国中外合资经营企业法＞的决定》。2001年4月12日和7月22日，国务院先后公布了修改《外资企业法实施细则》和《中外合资经营企业法实施条例》的决定。)，适应加入WTO的新形势，删除了其中有关对外资实行外汇平衡要求、当地成分要求(“尽先在中国购买”)、出口实绩(义务)要求、“企业生产计划备案”要求的条款。这些构成“次国民待遇”原有规定的删除，意味着国民待遇原则在我国外资法中予以贯彻的一大改进。从长远观点看，给予外国投资者以特别的投资鼓励，对发展中国家民族工业的发展与兴衰也存在不少消极影响。过分依赖投资鼓励来吸引外资而不注重从整体上改善投资环境，只能满足投资的一时之需要，不利于长远地、高质量地引进外资[7]。
(六)我国公民个人被排除在外商投资企业设立主体之外
这与我国经济发展不相符合[8]，也与国际上的规定和习惯性做法不一致。改革开放以来我国的所有制经济结构已发生了显著的变化，个人经济与民营经济在国民经济中异军突起，开始占有越来越重要的地位，而且有经济学家预言在不久的将来民营经济将发展成为我国国民经济的基础。因此，比照《公司法》的规定，适时将公民个人也纳入外商投资企业的设立主体之内，是完全必要的。需要指出的是，2000年对《合作企业法》与《外资企业法》的修订以及2001年对《合资企业法》的修订，在很大程度上是为了适应我国加入WTO的需要，与TRIMs规定相衔接。这就决定了这次修改不可能从根本上完善我国的外资立法。当然，此次对外商投资法的修改，不仅表明了中国加入WTO遵守国际义务的决心与诚信，也体现了我国对国际经贸领域国际通行做法的重视。
三、完善与重构我国外资立法的思考
通过对我国外资法现状的分析不难看出，我国外资立法还存在很多缺失和不足，尤其是入世之后问题显得尤为突出。因此，修改与完善我国外资法迫在眉睫。以WTO基本原则和规则为导向，结合我国外资法的现状，笔者认为重构我国外资法应沿着废、改、并、统的思路进行，同时坚决贯彻统一性、公平性、透明性、安全性和有效竞争的原则，具体可从宏观和微观两方面进行。
(一)宏观方面
1.明确立法权限，提高立法的科学性。针对我国外资法中各种法源并存所导致的重复、不协调、权限不明等情况，提出以下对策：(1)明确立法权限。对外资法的各项基本问题，如外资准入、外资待遇、国有化和征收、外资的保护和鼓励、外资的审查和批准、争端的解决等应确立全国人大及其常委会作为国家立法机关对外资法的立法权及解释权。其他问题则由其他层次的立法权主体在与法律不相抵触的前提下作出有关规定，以维护法的统一和尊严。(2)加强现行法实施的考察和法的预测工作，杜绝模糊立法、盲目立法。(3)加强法的解释工作，提高法律条文的严密性和准确性，避免法律间的不协调，确保法的统一实施。(4)增强法的透明度，彻底消除以令代法的现象。(5)适时清理有关法规，消除新旧法律法规间的矛盾。
2.改变对内、外资分别立法的“双轨制”模式。针对我国内外资企业双轨制的立法现状，根据WTO公平贸易
原则和国民待遇原则，应实现内外资立法的统一。这既是市场经济发展的客观要求，也是与国民待遇原则接轨的需要。入世后，根据WTO公平贸易原则和国民待遇原则，在组织形式、税收、外汇、劳动用工等方面对内、外资企业应适用相同的法律规定，二者享有同等法律地位。需要说明的是，实行内外资统一的立法模式，并不是要完全取消外资法的存在，毕竟二者在某些方面投资领域和范围是不同的，国家依据经济主权原则必然会对外资作必要之限制，并不能彻底地“合二为一”，专门性的外资法仍有其存在的合理性和必要性。
3.重构我国外商投资法律体系。现行外资法律体系中依据企业形式分别立法所导致的不协调现状与加入WTO是不相适应的，因此有必要对现行外资法进行彻底的结构调整，从而完善我国的外资法律体系。具体来说：(1)首先应制定一部完整统一的《外商投资法典》，作为调整我国外商投资的基本法。其中只对外商投资中一些最基本的问题作出规定，主要有：外商投资的概念、外资的法律地位和待遇、外商投资的领域、形式、资本构成和审批程序、对外资的鼓励、管理以及投资争议解决等。其他有关法律法规中对外资所作的任何规定不得与该法相抵触，否则无效。(2)企业组织制度层面上的问题应统一适用国内的市场主体法，如《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等，以避免内容上的大量重复或不协调。(3)对于不具外资特殊性的税收、外汇、海关进出口、土地信贷、会计、劳动关系等有关企业生产经营活动中的一般性问题，应直接依据国内各相关部门法进行调整。(4)针对一些体现国家产业政策的有关外资准入的问题，应加快我国相关产业政策法的制定。这样就形成一套以《外商投资法典》为主体的综合全面、协调一致的外资法律体系，既能适应市场经济对立法所提出的要求，同时也能较好地贯彻国民待遇原则。
4.加强法的透明度，促进法的有效实施。针对过去那种用内部文件、内部规章等方式管理贸易的做法和法的公开范围不广泛、时间不及时的情况，根据透明度原则，应做到以下几点：(1)正式立法前可通过媒体开展讨论，实行听证制度，改变计划经济体制残留的行政作风。(2)立法时要力求使法律条文明确具体，有较强的可操作性。(3)在有关规则措施实施或执行前，及时向其他WTO成员、个人和企业公开所有相关信息。(4)法的公布程序应公开、透明，如政府可创立或指定一官方网站和刊物，专门用于公布有关法律、法规及相关信息。(5)建立或指定一网站或咨询点，应任何个人或企业的要求，提供所要求公布的有关信息。对信息咨询的答复应及时、完整并代表中国政府的权威观点。
(二)微观方面
1.在吸引外资的指导思想方面，要逐步更新观念，确保从宏观上引导外资投向的合理化，逐步扩大对外资领域的开放，放宽外资企业的内销比例，延长外资的经营期限和扩大其经营范围，并向其提供优质服务，把引资工作推向一个新的发展阶段。
2.逐步取消对外资的“次国民待遇”，同时逐步调整对外资的优惠待遇，真正落实国民待遇原则，实现内外一律平等。特别值得一提的是优惠政策方面。我国应奉行以行业优惠为主，适当实行地区优惠的政策，即不仅主要体现在市场主体方面的差别优惠待遇，以鼓励特殊行业如高科技项目的发展，同时也促进东西部地区的平衡发展，最终推动经济的大发展。
3.外资法中其他与TRIMs协议精神不符的规定，也必须逐步废止。中国是一个负责任的大国，从国际法与国内法的关系来看，中国一贯遵守和尊重所缔结的国际条约。既然加入WTO是中国融入全球经济的重大战略选择，中国就必须在享受WTO协议所赋予的权利的同时承担相应的义务。因此，与TRIMs协议不符的法规包括地方性法规，也应作相应的清理、修改或废除。
4.对投资措施的减少和消除是当今外资法改革和各种国际投资法的总体趋势。面对这一趋势，中国应冷静地看待和适应，并采取相应的对策。西方近年来之所以强烈要求准入自由和减少乃至消除投资措施，一个重要原因在于投资措施常常被用来作为限制外资进入的工具[9]。总之，外资待遇发展的趋势是实行国民待遇，但这里有三点需要说明：其一，对外资实行国民待遇并不意味着不能给予外资以一定的优惠待遇。只是看具体实行什么样的优惠待遇。其二，实行国民待遇并不意味着内外资的绝对平等。因为依据国家经济主权原则，任何国家都会在特殊领域或情况下援引WTO协定的例外条款，对外资予以一定限制，这并不违背国民待遇原则，相反是符合WTO精神的。其三，与国际接轨，对外资予以国民待遇是一个分阶段的、渐进的过程，主要是通过一些例外条款和对发展中国家的优惠予以逐步过渡，这也是作为发展中国家之一的中国应该好好利用的。
WTO规则对我国外资立法的影响，已经不能简单地理解为某些具体投资规则的修改或废除了。事实上，WTO框架内的投资协议，对中国外资立法的诸多方面都提出了更高的要求。因此对现有立法中与WTO法律规则相冲突的条款和规定的废除只是外资法改革的一个方面，而造就一个公开、透明、公平竞争的投资环境，制定一个统一适用于内外投资者的投资法典，已经成为我国外资立法改革的更高层次的目标和要求。
【参考文献】
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[8]顾敏康.以公司为本，重构外资法体系[A].国际经济法论丛：第4卷[C].北京：法律出版社，1995.
[9]刘笋.WTO法律规则体系对国际投资法的影响[M].北京：中国法制出版社，2001.111.
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