摘要：企业登记管制是必要的。企业登记主要存在三大类问题，核心问题是第三类。为此，必须明确企业登记行为的概念、特性，以企业的合法性为企业登记的实质目的，以经济生活和经济规律为商事立法的基本原则。保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用处罚“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，……
一、我国目前企业登记管制的现状和简要分析
我国对经营者实行登记管制有着几乎和共和国同龄的历史。企业登记制度的建立和坚持对国民经济的发展，包括对计划经济和市场经济的发展，做出了积极有效的、和不容忽视的贡献，这一制度安排的历史合理性是明显的。
但是，随之市场经济体制的建立和发展，现存企业登记制度与当前社会主义市场经济的发展现状、与我国市场逐步国际化的发展要求、与政府机构职能改革的方向、与公务员自身的利益特点等发生矛盾，在一定的范围还发生尖锐的冲突。
问题的严重性在于：目前的企业登记制度似乎已经成为经济发展的“瓶颈”。[1]企业登记制度必须进行改革。
当前企业登记管制的主要问题表现在三个方面：第一个是外部环境问题，主要是前置审批[2]因没有有效（法律）约束等原因过多过滥；第二个是登记系统自身的问题，主要是系统元素（从事登记的人员）低能和系统结构（登记机构的设置）错乱；第三个是法律缺陷问题。主要是似乎尚未（或远远不够）以市场经济观念构建企业登记法律体系以及登记条件界定模糊。
第一个问题的存在导致抬高了企业跨入登记门槛的台阶。这个问题社会反映很大，民怨最多，也使许多从事企业登记的同志以此而触犯了刑律。[3]不过，值得欣慰的是，目前国家正在积极地进行行政审批改革，《行政许可法》已列入全国人大2002年立法计划，因此这个问题短期内可以得到抑制，长期看也有望依法治理。在当前现实情况下，一个调和的应对措施是“一家受理，转告相关”的并联审批法和一栋楼合署办公法。从全局看，前置审批泛滥对企业登记来说是个严重的、急迫的问题，但这个问题并不是企业登记管制的核心问题。
第二个问题是我们系统内部的问题，归一化调整登记部门、培训企业登记人员，使其专业化、精英化（例如实行注册官制度）是解决问题的出路。值得指出的是，归一化登记是网上登记和登记自动化的前提和必然要求，也是各国企业登记发展的趋势。此项制度变迁需要我们突破诺斯（DouglassC．North）[4]所说的制度“路径依赖[5]”的束缚，需要改革的决心和打破部门利益的勇气。第二个问题的存在会导致第一个问题和第三个问题向负面扩张。
第三个问题涉及我们讨论的核心。概要的说，一个是是否需要和怎样以市场经济的客观要求指导商事登记立法问题；一个是立法的技术问题。现实是，滞后的登记法律法规遏制了市场主体进入市场和适应市场的合理要求，现有登记条件、登记时限时常成为各级政府改革的对象和学术界批评的例子。公开冲破现有法律法规的情况在一些省市已经出现（例如许可公司分期注入注册资金、经营范围采用“否定式”等）。从立法技术上说（实际上，立法技术受多种立法指导思想的影响）由于企业登记法律法规界定模糊，不但使申请者和审查者难以操作，也为腐败者寻租提供了条件。
面对这样的现状，有必要对企业登记做进一步深入的研究。
二、企业登记行为的概念、特征和性质
笔者认为，企业登记法律法规界定模糊首先来源于对企业登记的概念没有一个明确的定义。[6]我们认为，企业（更好的提法是“经营者”，为了方便，我们仍使用企业这一习惯提法）登记的概念可以描述为：行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律法规和规章的规定，依相对人的申请，对符合法定条件的涉及相对人的以营利为目的的法人资格、经营资格等方面的法律事实给予书面确认的行为。[7]
如果认可这个概念的定义，则企业登记行为具有以下基本特征：
特征一，企业登记是行政机关依法实施行政管理的职能行为，没有法律的规定，行政机关不得作为。因而放宽或“附加”登记条件都不是依法行政行为。
特征二，企业登记是由相对人提起，属于被动行使职权的行为，没有相对人的申请，就没有登记行为发生。值得注意的是，到目前为止，我国涉及企业登记的实体法和程序法对需要登记的经营单位采用了列举式，因此，从逻辑上说，并不是一切经营单位都需要去登记。这种情况就为一些经营单位不去做企业登记留下了借口。
特征三，企业登记是羁束行政行为，也就是说，是否给予登记，登记机关无自由裁量权。对符合法定条件的登记申请，登记机关必须依法受理并给予登记，反之应当拒绝登记。
特征四，企业登记的内容为法定内容，依据的是法律事实。法律事实是一种能用证据证明的事实。这意味着法律事实不仅是客观事实，而且它还应是能用证据证明的客观事实。法律事实可能不符合或不完全符合客观事实。企业登记的“证据”应当是指企业登记所提交的、证明的企业登记申请符合法定条件法定文件。至于企业获得的“证据”是否合法，证据是否符合客观事实不应在审查范围内。保证证据合法和符合客观事实应明确为是申请人的责任。对此《刑法》和有关法律法规有明确规定。[8]
考察特征三、特征四，发现这两者之间存在一个“空洞”：即企业登记的“法定条件”与申请人提交的证明“符合法定条件”的文件并不一致，参见下表。
表1公司登记条件分类表
编号
No.1
No.2
No.3
条件分类
公司法规定的条件
程序法规定提交的文件
证明公司设立申请符合规定的条件
程序法规定的登记注册事项
基本条件
法定人数
法人资格证明或身份证明
有限责任公司股东
法定资本
验资证明
注册资本
名称，组织
企业名称预先核准通知书，公司章程
名称
共同制定公司章程
公司章程的签章
企业类型、经营范围、营业期限
固定场所和相应的生产经营条件
公司住所证明，没有文件证明“相应的生产经营条件”
住所
获得审批
批准文件
附加条件
公司董事长签署的设立申请书
全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明
关于公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明
公司法定代表人任职和身份证明
法定代表人
这种不一致将导致：一是对“……不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记”没有判断依据；二是可能导致“泛化”登记条件，增加申请人提交的文件。事实上这种情况已经出现。三是登记机关工作人员的责任无法界定，从而有关法律责任也泛化，导致企业登记人员选择拒绝登记申请的策略。[9]
特征五，获得“营业执照”的企业会被社会推定为“合乎法定条件”，因而登记行为会产生证明力，影响利益相关的第三人。
三、商事登记立法需要明确的几个重大问题
前置审批问题的解决和登记系统的调整为企业登记达到社会和谐性[10]提供了前提。但是，企业登记毕竟是依法登记，如果不能制定好的企业登记实体法和程序法，我们仍然不能达到目标。企业登记改革最核心问题是法律设定。
考虑企业登记的法律设定，笔者认为需要特别研究明确以下几个重大问题：
1、确定企业的合法性是商事登记立法的实质目的。
企业登记管制，政府要付出行政成本，企业要付出管理成本，两者共同导致社会总福利减少。那么，为什么大多数国家的政府仍要进行企业登记管制？
笔者认为，商事登记立法的实质目的是通过登记保证企业的合法性。在市场经济中，这一合法性保证可以减少交易成本，保护企业、股东、债权人和交易相对人的合法权益，进而增加社会总福利。如果由此导致社会总福利增减的代数和是正数，企业登记管制就能够得以存续。这是在现今世界放松政府管制的大趋势下，企业登记管制能够存在的理由。
商事登记立法需要围绕这一实质目的进行。
2、政府在商事登记立法中可以使用的两个策略。
企业的合法性有两种情况，一是静态合法性，二是动态合法性。政府通过商事登记保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用有关罚则“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果在于双方的策略。政府的主要策略是利用处罚减少企业的直接利益和利用控制企业信用等级增减企业的潜在利益。当前企业虚假登记和登记后违反登记法规的问题较多，一个重要原因在于目前企业登记管理的法律法规没有从博弈的角度去设定罚则（控制企业直接利益），更没有对企业信用等级进行控制的条款（控制企业潜在利益），放弃了一个重要的策略。因而登记管制博弈的均衡结果是不理想的。
3、企业合法性的法律标准——界限划在哪？商事登记立法的一个基本原则。
确定企业的合法性标准十分重要，因为这个标准是一条企业是否合法的界线。正像婚姻法确定适婚年龄一样，过高和过低的企业合法性界线都将产生不良后果。一般地讲，企业合法性界限过高会人为制造“不合法”，而我们现在的问题主要是企业合法性界限过高，例如对注册资本规定等。
划定企业合法性界线的根本标准在于市场经济的客观需求。或者说商事登记立法的第一着眼点不是法学理论，而应是经济生活和经济规律，控制经济的法律不应脱离经济生活和违背经济规律，这是我们讨论商事登记立法的一个基本原则。这一着眼点直接决定了我们能否立出“好法”。
把握市场经济的客观需求，有两个需要注意的比例关系，一个是人的经营权、发展权和企业合法性标准的比例。经营权，发展权的量和一个社会的经济发展程度是正比例关系，经济发展社会发展人们享有经营权、发展权的水平就会高，因而企业登记的合法性标准就应当低；第二个是社会的道德水准和企业合法性标准的比例，在法的资源总量一定的情况下，扩张私权利，就意味着公权力的收缩，但是在现阶段或者说一个相当长的时期内，要保障公民的权利，还必须依靠一定量的国家权力来保障。后面我们会提到和借鉴德国的商事便捷原则，德国的道德水准是比较高的，例如他们的地铁没有卖票的人，也没有查票的人，乘坐地铁是由各人根据距离的远近自己到自动售票机上买票。
结合我国现状，我们试对企业的合法性标准得出这样的趋向性建议：静态低标准（低门槛），动态高标准（违者重罚，长期纪录）。
也许我们会问，静态低标准会不会使大量不合格的市场主体进入市场？
首先我们应当看到，在目前静态高标准（高门槛）的情况下，市场主体的情况并不容乐观，大量市场秩序整顿数据可以证明这一点。据计算，企业已经登记且不符合条件的概率为15%，不符合登记条件且前来申请登记的概率接近100%。也就是说，静态高标准不但损失了效率，而且并没有达到分离的目的。
其次，静态低标准是否可行？让我们看看英国企业登记的特点。英国企业登记的一个突出特点是对申请人的材料进行形式审查，所以登记速度快，一般需要5天，20英镑。加急1天就可以办完，需要100英镑。另一个突出的特点是没有注册资金限制，也不需要验资，企业资金是申请人自己申报的。第三个特点是设立公司的专项审批，全部实行事后审批。英国企业登记的基础是全国联网的个人信用制度。[11]
4、必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。
在企业登记管制中，企业出现违法行为应当认为是企业自己的事，企业应当为此而承担责任。如果法律的规定隐含着连带和追究工商管理部门的责任，工商管理部门必然对此作出预期反映，太多的责任一定会导致对企业作出太多的限制，企业登记效率大大降低，借权力寻租以求得利益平衡的现象就会大量增加。
例子。（对登记条件做泛化的解释）．依照《公司法》第十九条的规定，设立有限责任公司的条件有5项。《公司登记管理条例》第十七条把这5项条件具体化为9个书面文件，其中有公司住所证明。由于大多数“公司住所”是租赁的，往往登记机关认为光有合同还不行，还需要房主的营业执照复印件（还需要加盖发照工商局的印章），还需要房主的房产证复印件（是否需要加盖房产部门的印章？）。于是，书面文件（九）实际上就泛化成了三个文件，况且要“加盖印章”。问题是，法规规定的书面文件（九）能这样泛化的理解吗？回答是：能！既然法规要求公司登记的申请者提交“公司住所证明”，可法规又没有指明这个证明确切的是指什么，显然执行者可以理解这个规定隐含着这样的意思：公司住所必须用文件来真正证明。为了追求这个真正的证明，自然可以发挥想象力了。一个文件泛化成三个还是少的，合同上的章是不是真的？签名是不是真的？如果签名是真的，是不是当事人意思的真实表示。营业执照也可能有假的，是不是还要再查查股东的情况，让申请者提交一下股东证明，还有其他证明，例如注册资金证明等等。如此，申请者何时才能完成企业登记手续呢？这就不免给申请者一种被“刁难”的感觉。但是法律法规并没有禁止这样理解和这样做！立法中并没有解决这个问题。可从另一个角度讲，公务员都是吃工资饭的，搞错了，出了事，砸了饭碗的事不是一个先例了。这种心理大多数负责企业登记的人员都有。从“经济人”的角度讲，公务员追求效用最大化确也无可非议。
以
上例子还会导致这样一个结果，就是社会对政府的预期不乐观，政府说话没准，不讲信誉，从而助长了企业的投机心理，恶性循环的结果是社会总体信誉降低。社会信誉降低又加剧了虚假登记行为。
5、商事便捷——市场经济条件下的登记管制立法原则。
德国是民商法比较成熟的国家。早在1897年《商典法》就对商事登记作了系统规定，并成为欧洲大陆国家的借鉴，甚至影响到日本、韩国和我国澳门。即使如此，在商业现代化、国际化的影响下，德国近年来进行了一系列的改革。主要是：放宽商号登记的限制条件，登记采用“义务”原则和小规模“自愿”原则；适应现代化要求，设定“登记自动化”法律规定。这一切，都体现了“商事便捷”的原则。同理，在商事便捷这一适合市场经济的登记管制原则下，我国目前企业登记法律法规存在的较多问题可以较好的得到调整解决。[12]
在商事便捷原则下企业登记立法的一个具体做法是统一市场实体法和程序法。我国市场实体法散见于不同的法律。有以责任形式立法的（《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工业企业法》等），有以投资者身份立法的（三个外资法）。在此立法逻辑下，登记程序法几乎和主体法一样多。这种情况的存在虽然有其历史的原因，但其问题是十分显著的。主要表现在：法律资源浪费和缺乏事理一致性（例如三部外资法关于审批时限的规定就有三种：3个月，90天，45天；同是公司制企业，内资企业实缴资本，外商投资企业续交资本；）两个问题上。
这种多部法律并存的情况，不但增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，而且由于缺乏事理一致性，打乱了人们正常的思维逻辑，不但企业难以掌握法律，就是长期从事企业登记的工商行政管理人员也难以把握。这是和商事便捷原则冲突的。
在商事便捷原则下，统一市场实体法和程序法具有可能性。主要理由是三个：一个是我们已经有覆盖较全的市场实体法和程序法，以及丰富的执法实践经验；二是入世后逐步实行统一的国民待遇；三是我国目前已经进入完备市场秩序阶段，特别是至关重要的产权明晰已经基本做到，例如国有企业以产权明晰为主的现代化企业改造，党政机关和军队武警不再办企业，政府垄断的不断弱化等等。[13]
从根本上说，转变政府职能，简化企业注册条件，变企业登记工作大包大揽的管制为企业作为民事主体自身为社会负责，实现《民法通则》对企业法人的规定性要求，企业真正成为独立承担民事责任的主体，以及严厉惩处虚假申请（包括已经登记的企业又被发现是虚假的）行为是解决问题的最终途径。
主要参考资料：
[1]孟军，求索集——企业登记管理科学初探，1998年12月。
[2]孙百昌，企业登记管制的博弈分析，系统工程理论方法应用，2001年第10卷第2期。
[3]赵俊山，我国企业登记注册制度改革思路和对策，管理世界，2000年第12期。
[4]戴涛，行政登记侵权之诉研究，行政法学研究，2001年第4期。
[5]张文蔚，企业注册行政审批制度改革势在必行，中国工商管理研究，2001年第2期。
[6]王春和，对前置审批的辩证思考，中国工商管理研究，2001年第4期，p22
[7]肖建民，英国公司登记注册制度及其启示，中国工商管理研究，2002年2期。
[8]谢非，德国商业登记制度的改革与现状，中国工商管理研究，2001年3期。
[9]工商行政管理，2000年至2002年各期。
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[1]进一步的问题是：我们现在的“严把市场主体准入关”的提法是否是“火上浇油”。
[2]前置审批实质上是一个准入问题（包括行业准入和条件准入）。行业准入审批在任何一个法制国家都存在。我们国家的特点有二：一个是计划经济遗留下来的前置审批以及顽固的行政惯性；二是部门利益。第一个问题比较容易解决，目前的行政审批改革就是为了解决这个问题。问题在于部门利益。这是行政审批大量增加的真正动力。例如，某省1993年前置审批120项，省政府改革后公布59项。至2001年4月，在简政放权的大环境下，前置审批又达到161项。该省省直部门共有前置审批2200项，平均每个国民经济行业3个。
[3]《公司法》对公司登记的前置条件限于法律行政法规规定。实际操作中，企业登记部门自己掌握的前置条件还包括国务院或国务院办公厅发文、部委联合发文、有关主管部门发文等，另外还有地方法规和规章。据《企业登记管理前置审批适用法规》（中华工商联合出版社，2000年8月）记载，法律规定的29项，行政法规规定的51项，国务院或国务院办公厅规定的28项，国家工商总局及与其他部门联合发文的38项。共计146项。国家工商总局的说法是以法律法规和国家局与其它部委联合发文规定的前置审批为准。这实际上是为不坚持前置审批限于法律法规的说法，自己向社会开了一个口子。
[4]诺斯1920年生于美国麻萨诸塞州，1942年和1952年先后获得加利福尼亚大学柏克莱分校文学学士学位和博士学位。从1946年到1982年，他先后任教于美国的加利福尼亚大学、华盛顿大学、赖斯大学和英国的剑桥大学，1982年他重新回到华盛顿大学任教至今。他还曾在1972年担任过美国经济史学会会长。他的最高荣誉是在1993年获得了诺贝尔经济学奖。
[5]为什么现有登记制度问题重重长期存在而无法改变？诺斯认为这是“制度自我强化”的结果，即制度的“路径依赖”。构成这种自我强化机制的主要原因是：（1）规模效应。设计和推行一项制度需要投入大量的初始资本，而随着这项制度的推广，单位成本和追加成本都会下降。（2）学习效应。制度的运行成本也有随着其运行时间的延长和制度的不断自我完善有不断下降的趋势。凡勃伦指出：“经过一个有选择的强制过程，今天的情形，通过人们对事物的习惯性看法而改变或加强过去传下来的某些观点或思想习惯，从而塑造了明天的制度。”（3）协作效应。一项制度的建立会导致一系列与之相联系的其他制度和非正式规则的产生，同时还会诱发许多与之相联系的互利组织的产生，以及相应的投资。而这些与之相配合的制度和组织的产生，会使得该项制度的实施成本更趋降低。例如，工商行政管理机构长期（改革开放至今）办集贸市场，取财于集贸市场，从而构成了现有的工商行政管理机构的财务供给体制和供给原则（俗称“以收定支”），国家几乎不需要对工商行政管理机构进行财政安排，因此，当改革这种制度时，原有形成的一系列与之相联系的其他制度和非正式规则又对改革起到一种很大的阻碍作用。（4）适应性预期。随着一项制度实施时间的延长和实施范围的扩大，人们对于该制度生命力的信心会不断加强。例如，现存的企业登记注册制度弊端重重，但人们长期接受它，甚至依赖它，便会希望它被广泛使用，从而也就更愿意接受它。（5）既得利益约束。任何制度的变迁都很难使所有的人都得到正的纯收益，并且往往它还可能会使一些人的利益遭受损失（至少在短期内如此）。
[6]参见日本《商法典》第九条“本法规定的应登记事项，根据当事人的请求，登记于管辖其营业所所在地的登记所置备的商业登记薄上。”韩国《商典法》第34条“依照本法必须进行登记的事项，根据当事人的申请，应在其营业所所在地的管辖法院的商业登记薄上进行登记。”
[7]企业登记行为目前尚没有定义，可以参照的有：国家工商总局编写的《企业登记管理》（中华工商联合出版社，2000年8月），其中谈到“企业登记管理法律体系”的概念时认为企业登记是：“调整企业、登记管理机关以及两者之间经济、行政法律关系……”。
[8]《刑法
》第一百五十八条“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。”《公司法》第二百零六条“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《企业法人登记管理条例》第三十条“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：(一)登记中隐瞒真实情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的；……。”
[9]参见文献[2]。
[10]社会和谐性是指政府的登记管制与社会发展相适应，通俗的讲是老百姓满意，有利于社会总福利增加。
[11]参见文献[7]，p32
[12]参见文献[8]，P49
[13]在理论上，把整个改革自觉地明确为建设社会主义市场经济是在十四大（1992）。按照十四大列出的中国改革的时间表，大概30年略多的时间完成中国的市场化改革。前二十年主要任务是构建市场体系，后十年，主要任务是完备市场秩序。市场化程度最主要是看三个方面的指标，一个指标是商品市场定价程度。改革开放之前我国的各种商品，90%以上是政府定价。到了90年代末，约95%左右的商品是市场定价。第二个指标是产权制度。改革开放之前城市工业和商业企业资产，90%以上是国有制。现在国有制的比重是50%略强。改革开放前，在国民生产总值中，70%以上是国有制部门提供的，非国有制提供只占不到30%；现在非国有制部门提供的国民生产总值已经接近70%，国有制部门提供的国民生产总值是30%略多一点，完成了一个倒三七的扭转。第三个指标是宏观调控体制的变化，主要是金融体制和财政体制。现在政府、企业和居民这三个主体当中，国民收入直接掌握在政府手里的不到20%，剩下的80%在企业和居民家庭。金融体制变化也相当深刻。从1993年以后，金融立法明显地加速，中央银行相对独立，国有商业银行体系的构建，政策性银行的独立等。世界银行在1996年前后，对世界所有转轨国家，从计划体制向市场经济体制转轨国家的市场化速度做了一个综合的市场化指数测评，测评的结果，当时所有转轨国家平均的市场化进展指数是4.4，最高值是6，中国是5.5。根据国家计委的一份报告，90年代中后期之后中国大体上总的市场化的程度在70%左右。
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