论文关键词:公司经理 忠诚义务 公司治理 立法缺陷 立法建议
论文摘要:本文从“忠诚义务”上升为法定的“义务”谈起，对公司经理在实践中违反“忠诚义务”的困惑与无奈以及我国《公司法》对经理“忠诚义务”立法上的滞后进行了阐述，在分析探讨公司经理的“忠诚义务”的基础上，针对我国目前公司立法中的不足与缺陷，提出了立法上的建议，比较系统地对完善经理“忠诚义务”从法律上进行了探讨分析，以期抛砖引玉。
引言
提到经理的“忠诚义务”，使我想到了德国公司法上所称的“善良管理人的义务”，也就是说经理在处理公司事务时，应当具有正常人处理“本人”事务同一程度的谨慎和勤勉。笔者认为，“善良管理人的义务”这种提法非常好，其“忠诚”就表现在经理要像处理自己本人的事务一样来处理公司的事务。现在，中国的企业也引人了“忠诚保险合同”，它向人们展示了一种全新的市场理念，那就是在市场竞争中，“忠诚”已经完全法律化了，无论市场关系多么复杂，也无论人心是多么的难测，如果用法律手段将“忠诚”规范起来，失去的“忠诚”终究可以得到补偿。这就是市场经济的魅力所在，它将每个市场主体都看做是理性的人，然后用完备的制度约束理性人的行为，从而降低经营的风险。
我国《民法一通则》中有“诚实信用”的原则，我国的竞争法中也有关于“忠诚”的要求，《中华人民共和国公司法》第五十九条明确规定了公司董事、监事、经理的“忠诚义务”。所以，“忠诚”二字现在不仅仅是学生作文中的概念，也不只是道德规范中的语言，它是法律中的义务。既然“忠诚”上升为一种法定的“义务”，就应当忠实地履行义务，而不能违反。本文主要从公司经理在实践中违反“忠诚”义务的困惑与无奈以及我国《公司法》对经理忠诚义务立法上的滞后这一角度出发，对完善经理“忠诚义务”从法律上进行探析，以期抛砖引玉。
一、公司经理在实践中违反“忠诚”义务的无奈与立法滞后
早在1776年，亚当·斯密在《关于国民财富的原因和性质的研究》(又称《国富论》)一书中提出对经理受雇业主工作积极性担忧的“经理问题”.1932年法学家贝利(Berle)与经济学家米恩斯( Means)在其著作《现代公司与私人财产》中，从法与经济学的角度，通过对美国200家大公司进行实证分析后，认为现代大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人手中，所有权与经营权分离后产生委托人(股东)与代理人(经理层)之间的背离而引发“经理革命”时代的到来，经理制度的研究早已引起各国法学家、经济学家的高度重视。而在我国，这方面的研究起步比较晚，论述不多。但随着社会主义市场经济快速发展，企业改革的深化，公司治理结构的完善，职业经理人市场的逐步建立健全，对经理制度问题特别是经理的“忠诚”义务做深层次研究，并在立法上进一步完善非常有必要。
我国公司经理在实践中违反“忠诚”义务的报道随处可见，实践中经理层不遵守诚信义务、忠实义务，对公司利益进行侵害的现象时有发生，经理人“跳槽”并策反公司主要职员，离职后侵犯公司商业秘密，篡夺公司商业机会，与公司竞业的状况十分严重。而针对这种情况，有时我们又无法处理，感到非常无奈。因为，我国《公司法》和其他法律、法规中对经理“忠诚”义务的规定过于简单，甚至没有规定，从而对制止这些不正当的行为无法具体操作，进行裁判，因此，对经理“忠诚”义务进行研究，改善我国此规制方面立法相对滞后的不利状况，进一步加快此方面的立法工作实属迫在眉睫。
二、公司经理的忠诚义务
(一)公司治理理论
笔者认为，公司治理就是基于公司法人所有权与经营权的分离、所有者与经营者的利益不一致而产生的委托与代理关系，所有者为了实现股东财富最大化的目标而设计并实施的各种激励和约束经营者的机制的总称，这些机制在形式上表现为公司的股东、董事及经理层之间的关系，以及公司与其他利益相关者的关系一。
传统公司治理理论中，大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会，英美法的公司机关包括股东会、董事会和经理，股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体，其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关，董事会在公司中的经营决策和领导职能已为各国立法普遍确认，董事会经营决策的属性，是公司所有权与经营权相分离的必然结果。目前，我国学者对经理地位的认识有以下几种学说:1.高级职员说，也称之为雇员说。认为经理是公司的高级职员，这也是目前的通说;i.代理人说。认为“经理是为了公司利益而管理公司日常事务并有权为公司签署法律文件的人。在性质上，公司与经理之间是委托代理关系，其中公司是委托人，经理是公司代理人”;3.公司机关说。认为经理是公司的机构或机关，如“经理在中国，也有公司机构的性质”;4.公司代表说。认为经理在实践中常要以公司的名义对外活动，对外代表公司。笔者认为，一经理是董事会的辅助执行机构，“是在董事会领导下的主持公司日常经营管理的、公司业务的具体执行机关。”本文笔者是基于公司治理理论中将经理视为“主持公司日常经营管理的、公司业务的具体执行机关”，是公司的“高级职员”这一角度出发，来谈公司经理的“忠诚义务”。
(二)公司经理的忠诚义务
公司经理的忠诚义务也称“忠实义务(fidsrity)!ffiderity )或称“善意义务(good faith ) " , 是指经理行使职权时，不谋求个人利益以避免与行使职权所求的公司利益相冲突的义务。其基本内容是:1.不得为竞争企业工作; 2.不得以不正当手段劝诱同事脱离企业;3.不得诱使企业客户转向他人;4.不得泄露企业的商业秘密和保密信息;5。及时报告职务发明不得隐瞒;6.及时.报告有关商业信息;7.不得为自己利益使用应属于雇主的信息;8.不得侵占企业成功的机会;9.在职时不得为离职进行竞争、进行有损于企业利益的准备活动故意地系统记忆图纸、说明书或客户名单等。“忠诚义务”要求经理时刻为公司利益着想，管理经营公司业务时，毫无保留地代表全体股东为公司利益最大化而努力工作，不得利用其职位为自己获得不当利益。从理论上讲，忠诚义务应包括以下内容:
1.诚信义务，即诚实信用义务。是指经理负有遵守法律法规及公司章程的规定和股东大会的决议，为公司利益忠诚、尽心、积极地执行其职务，完成其职能的义务。.该义务源于民法的诚实信用原则。
2.竞业禁止义务。竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。竞业禁止义务是指经理在公司任职期间内不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收人应当归公司所有。
3.限制自我交易的义务。是指经理在职期间内负有不得为自己利益而与公司进行交易(除公司章程规定或者股东会同意外)，也不得为他人利益而与公司进行交易的义务。这是民法代理制度的“自己代理”、“双方代理”禁止规则在商法中的体现。
4.披露、报告义务。是指经理在职期间内就公司交易及经营管理活动有关信息负有向董事会披露的义务，就其日常经营管理中发生的重要事件、经营状况、人事任免等负有向董事会报告的义务。
5.不得利用公司机会谋取私利的义务。即经理在职期间内负有不得利用其经理职位在从事其职务行为时将获取的本应属于公司的商业机会而为自己谋取私利的义务。商业机会是公司盈利、生存的重要条件，它的存在可以使一个公司死而复生，兴旺、发达，它的失去可能导致公司的亏损、破产和倒闭。
6.不得接受贿赂和其他非法收人的义务。即经理在职期间内负有不得接受交易相对人贿赂及其他各种非法收人而损害公司利益的义务。
7.不得以不正当手段劝诱同事、公司高级职员脱离公司的义务。即经理在职期间内负有不管何种原因均不得以任何不正当手段劝诱同事、公司高级职员辞职、离职而损害公司利益的义务。
8.不得诱使公司的客户转向他人的义务。即经理在职期间内负有不得为私利诱使本属于公司的客户转向他人而与他人进行交易损害公司利益的义务。
9.不得侵占公司财产的义务。即公司经理在职期间内负有不得以各种手段非法侵占公司财产的义务。
10。不得擅自处理公司财产的义务。即经理在职期间内负有不得违背法律法规、公司章程规定、股东会决议而擅自处理公司财产的义务。
11.不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人的义务。
12.不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的义务。
13.不得将公司资产以个人或他人名义开立帐户存储的义务。
上述是经理“忠诚义务”的基本内容，是公司对经理的最基本的要求，要求经理在执行职务，履行其职能时忠于公司，个人利益服从公司利益，不得以权谋私，损害公司利益。
三、我国公司经理“忠诚义务”立法上的不足与缺陷
我国对经理“忠诚义务”的规范性文件主要体现在《中华人民共和国公司法》及1994年针对上市公司颁布的《到境外上市公司章程必备条款》中，内容十分有限，范围过于狭窄，主要不足与缺陷体现在:
(一)条文过于简单，义务范围太小
在公司法中仅有四个条文(从第59条到第62条)来规制经理的“忠诚义务”，且条文过于简单。
(二)没有对经理的忠实义务作全部的规制
在上一个问题笔者已经从理论上就公司经理的“忠诚义务”进行了阐述，但纵观《中华人民共和国公司法》关于经理义务方面的法律规定，不难看出该法在立法上缺乏对以下方面的具体规定:1.诚信义务;2.披露、报告义务;3.不得利用公司机会谋取私利的义务;4.不得以不正当手段劝诱同事、高级职员脱离公司的义务;5.不得诱使公司的客户转向他人交易的义务;6.不得擅自处理公司财产的义务。这些义务目前在我国公司立法上处于空白。
(三)在立法上没有规定经理在离职后的“忠诚义务”
对公司经理离职后的保密义务、竞业禁止后契约义务、不得策反公司员工的义务、不得使用所埋伏的商业机会的义务、不得与公司从事特定财产交易的义务等在立法上没有作出任何的规定，这些显然是立法上巫待解决的不足。
(四)对境外上市公司经理离职后的“忠诚义务”规制范围太小，法律效力层次太低
《到境外上市公司章程必备条款》第118条虽规定:“经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止，其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期间应当根据公平的原则决定，取决于事件发生时与离任之间时间的长短，以及与公司在何种情况和条件下结束。”但该规定目前只是证监会发布的文件，尚不是国家法律，效力层次太低，且仅是针对境外上市公司，适用范围太小。
(五)对违反义务的责任规定过于简单、笼统
《公司法》只对违反第214条第一款:“经理利用职权接受贿赂、及其他非法收人或者侵占公司财产的”作出承担责任的法律规定:“没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的依法追究刑事责任”;对违反第214条第二、三款:“经理挪用资金或将公司资金借给他人的、以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的”法律责任也予以规制;对经理违反竞业禁止的义务在公司法第215条作出相应法律责任的规制。除此之外，经理违反其他“忠诚义务”及离职后的“忠诚义务”的法律责任没有作出任何规制，实乃公司法立法上的巨大缺陷。“因为没有责任的义务是不能称之为法律上的义务的。”
四、立法建议
(一)进一步完善经理的“忠诚义务”
在修订《公司法》时应进一步完善经理的“忠诚义务”，使其具有一定的可操作性。为此应增加以下内容:1..经理在职期间对公司负有诚信义务;2。经理在执行职务期间就公司重大交易事项负有向股东大会披露的义务;3.就其职务执行中重要经营事项、交易结算、公司主要职员的任免等事项负有向董事会报告的义务;4.经理在职期间负有不得利用公司机会谋取私利的义务;5。不得以不正当手段劝诱公司高级职员脱离公司的义务;6。不得诱使公司的客户转向他人交易的义务;7.经理在职期间负有不得擅自处理公司财产的义务。
(二)增加公司经理离职后对公司的“忠诚义务”
公司经理离职后对公司的“忠诚义务”在现有的《公司法》中几乎是空白，因此修改《公司法》时应增加:1、公司可以就经理离职后对公司负有的保密义务及竞业禁止义务作出约定，并给予适当的补偿;2经理离职后负有不得策反公司职员的义务;3、经理离职后1年内负有不得使用其任职期间知悉的商业机会的义务;4、经理除公司章程规定或者股东会同意外，离职后2年内不得与公司订立合同或者进行交易。
(三)对违反上述义务的法律责任必须予以规制
既然公司经理的“忠诚义务”是一种法定的“义务”，经理就应当忠实地履行该义务，而不能违反。如果不履行该法定义务，就应承担相应的责任。为此应增加:“经理违反本法规定有关经理忠诚义务.及其与公司约定的义务时，须承担责任;对积极义务尚需履行的，应积极履行，因其违反忠诚义务给公司造成损失的，除公司给予必要处分外，应予以赔偿，构成犯罪的依法追究刑事责任。”
(四)修纂统一民法典时，应编人此方面的内容
我国《公司法》虽然规定了公司经理的“忠诚义务”，并且作为法律规定在我国确实已有所贯彻执行，但是非常不完全和不彻底。比如，经理如将公司财产据为己有，毫无疑问我国法律会予以追究，但是如果经理不是为自己谋利，比如是为大股东谋利，则一般不会遭到法律追究，其中一个原因是我国的民法没有这类的规定。《中华人民共和国民法.通则》制定得太原则也太简单了，没有考虑到国际立法的经验，这是我国民法需要完善的地方。按照国际立法的惯例，我国在修纂统一民法典时应增加上“善良财产管理注意义务”、“忠诚义务”之类的内容。
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