论文摘要：商事登记作为一种法律行为，要求商事主体把重要事项予以登记有利于交易相对人预测交易的风险，保障交易安全。同时，商事登记制度也体现了效率的价值，它可以实现交易成本的降低，提高社会的整体效率。因此，商事登记在商法中占有重要的地位，对于商事登记的研究也显得尤为重要，本文将通过对国外相关立法的分析来讨论完善我国的商事登记嫉妒及其对抗效力。
论文关键词：商事登记制度 登记效果 对抗效力
一、商事登记概述及其效果
商事登记，作为一种对商事交易中在法律上有重要意义事项的公开记载。作为一种商事经营者以一定标志公示其身份的做法，在西方，其历史可以追溯到很久以前。古罗马时期，开设商店的人必须在店堂里挂一块牌子，上面写明自己的经营项目、范围及其经营情况，以表明自己的经营状态，这可以说是商事登记制度的雏形。中古时代，意大利及地中海沿岸商业繁荣，形成了一定规模的商人组织，凡欲获得商人资格，从而可以从事正常商事经营者，必须按照一定的程序将有关事项登记于这个组织的名册之上，应登记的事项，不仅仅包括经营者的姓名，而且包括经营者牌号，即商号、经营项目、经营辅助人和学徒等等。这大概就是现代商事登记制度的早期形态。现代各国，通过制定专门法律来规范商事登记活动，这是现代商法的一大进步，它大大便利了国家对商事活动的调节和管理，大大地推动了商事秩序的建立。
（一）商事登记
商事登记是商法中重要的组成部分。就我国而言，现行立法并未对商事登记进行明确的界定，但是在学界中却众说纷纭。比较有代表性的主要有以下的观点。第一种观点认为，商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。第二种观点认为，商事登记是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由当事人将应登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性商事登记制度。亦有人认为，商事登记是指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为还有学者认为，商事登记是指以经营商业而达开业之目的，由当事人依商业登记法之规定，将应行登记之事项，向营业所在地主管机关所为之登记另外，所谓商业登记，是指为了使商主体的产生、变更和消灭发生效力或对抗力，由该商主体依照商事法律规范向登记主管机关提出申请，由登记主管机关审核并注册，进而使商主体追求的上述效力可得实现的法律事实。最后，商业登记，在我国又称工商登记，是指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律制度。
以上对于商事登记的概念界定各有利弊，主要区别在于对于商事登记的效力，有的概念界定为设立效力，有的界定为对抗公示等效力。因此，对于商事登记效果或称为效力的研究就显得非常重要。
（二） 商事登记的效果
商事登记作为一种法律行为，商事登记的效力，是指登记事项经过登记后所产生的法律上的约束力。由于商事登记行为的复杂性可能带来登记后果的多样性，因此登记的效果有待探讨。现在主要探讨商事登记效果的模式。
1、 设权效果
商事登记的创设效力主要是针对设立登记而言，即商人资格的取得要经过登记注册。这种注册是一种法律实施，根据这个法律事实认定某人是否具有商人的法律地位，不实施注册就不能取得商人的资格。这种注册就是具有创设的效力。但是在现代各国的商事登记立法理念和制度设计已经表现出弱化其创设效力的倾向：首先，创设效力一般仅针对公司设立登记，其适用范围逐渐缩小；其次，商行为在判断商人资格方面的功能逐渐强化，未登记但已经从事商事经营的“商人”仍应承担商法上的义务，只是不得主张商法对商主体所赋予的特殊权利，如商号权、股份发行权等；再次，形式审查弱化了政府担保功能，某种程度上将虚假登记的风险交给市场来承担，商事登记的创设效力因登记真实的不确定性而减弱。[7]随着创设效力的弱化，商事登记的另外一种效力则显得更加突出。
2、 公示对抗效果
所谓公示对抗主义是指应当登记于商事登记簿的事项，未经登记与公示，不具有对抗善意第三人的效力。目前，世界各国几乎都采用公示对抗主义。《德国商法典》第15 条第一款规定：只要必须在商事登记簿上登记的事项还未进行登记或还未公告，任何该必须登记事项的参与者都不得用它对抗第三人，除非该第三人了解这一事项的真实情况。第三人对于在公告后15 日内实施的法律行为，只要能够证明他并不知晓此事实且也不应当知晓，就能不受其主张的对抗。在法国商法中，1984 年5 月30 日法令第66 条也规定：应当在商业与公司登记簿上进行登记的行为与文书，只要没有履行公告手续，就不能对第三人产生对抗效力，但是第三人仍可援引之。瑞士债务法第933 条第2 款规定，“登记所需之事实未能进行登记的，不得以之对抗第三人，但有明确的公告证据的除外。公示对抗主义有两层含义：第一，商事登记的内容必须公示；第二，公示的信息具有有对抗力和公信力。
而在商事登记的公示对抗效力主要体现在两个方面，即积极效力和消极效力。
第一，积极效力。应登记的事项业已登记与公告后，皆可对抗第三人，而不论该第三人属善意或恶意，第三人由于不可抗力而尚无所知者除外。特别地，在对商事主体的经营活动采取强制登记主义和对登记事项采取实质审查的情况下，凡已登记的事项具有对抗第三人的普遍效力。大多数国家都规定已登记事项有对抗善意第三人的效力，而不允许援引应登记而来对抗善意第三人。如《德国商法典》第15条第2款规定，“已经对此种事实进行登记和公告的，第三人必须承受事实的效力。”《韩国商法》第37条第1款，“须经登记的事项，若未经登记，则不得以此对抗善意第三人。”
第二，消极效力。商业上应登记的事项，未经登记或公告，不得以之对抗善意第三人。在我国台湾地区，商事登记之目的，既在使社会公众知悉商人之营业内容，而并非在创设法律关系，是以应登记之事项而未登记者并非无效，惟不得以之对抗善意之第三者而已（“台湾地区商事登记法”第19条第1项）。但也必须注意，不登记无对抗的原则也有例外，如在比利时，应登记的事实或文件未被登记不得被援引来反驳第三人的原则通常是不被承认的。
二、商事登记的对抗效力
商事登记的内容十分多样复杂，同时登记的现实情况也是复杂多样的，有真实的登记也有不实的登记。因而研究商事登记的对抗效力，就必须区分情况区别对待。主要有以下几种情况：
（一）必须登记的事项在未履行登记或已经登记但尚未公告情况下的对抗效力
各国法律普遍这样规定，即必须经商事登记才发生法律效力的事项，在没有履行登记或已登记但未公告的情况下，该事项是不能对抗善意的第三人。比如日本商法规定：“应登记的事项，非于登记及公告后，不得以对抗善意第三人。”德国商法规定：“只要必须在商事登记薄上登记的事项还未履行登记，或还未予以公告，任何该必须登记事项的参与人都不可以用该事项了来对抗第三人。除非第三人已经了解该事项的这一真实情况。”这在理论上主要来源于民法中的善意第三人的规定。但是商事登记中所说的未登记或未公布事项不具针对善意第三人之法律效力的规定，是以一定的前提条件为依据。这些前提条件主要有三个方面：1、针对善意第三人的行为必须涉及到具体的应登记事项。2、该事项必须还没有被登记，至少还没有被公布。而至于什么原因使登记没有发生或者公布，并不重要。3、第三人必须不知情，即第三人是不知情人。同时不知情第三人是善意的，是积极的不知情，并不是由于第三人自己的严重过失所导致的不知情。最重要的由不知情而产生的对原有事实的信任，必须是导致他的法律行为的直接原因。
具备了以上三个前提条件，产生的直接法律结果是未登记事项不能用来对抗第三人。结果包括两个方面，一是未登记的事项在法律上所导致的直接后果不能有利于负有登记义务的未登记事项参与人。第二是未登记事项在法律适用上必须有利于第三人。而关于为登记或公布的事项不能导致第三人之损害的规定，又可以分为两种不同的情况。一种是，第三人由于不知道事实情况的改变，并以为改变的实际情况为基础，与行为人进行法律行为。第二种情况是，第三人已经知道实际情况的改变，并且以这种已经改变的实际情况为依据进行法律行为。在这两种情况下，结果都要体现对于第三人的保护和不能有利于未登记人的原则。
（二）应登记事项在得到正确登记和公告之后对于行为人和第三人的保护
先看各国的规定。日本商法规定，应登记的事项，虽然已登记或公告，但在第三人因正当事由而不知时，则不得以已登记事由来对抗该第三人。《德国商法典》第15条第2款规定：“如果应登记事项已经登记并已经公布，该事项则对第三人生效。但是，如果在登记事项公布之后十五天内，他既不知道，也无责任必须知道该登记事项，那么，该登记事项对其法律行为不生效力。”而在使用上述规定的时候，要具备以下三个条件：1、登记事项必须是具有登记能力的和真实的事项。2、登记事项必须已经登记和公告，并且，登记和公告的内容完全一致、彼此之间不存在差异。3、在通常情况下，一旦应登记事项履行了登记并完成了公告，该事项则不仅仅可以用来对抗知情第三人，也可以用以对抗不知情之第三人。在具备了以上三个条件之后，产生的法律后果是，已登记和已公布事项必须对第三人生效，即法律适用的结果不能有利于第三人。
（三） 已登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护
已登记事项在公布发生差错的情况下对于第三人的保护，在商法学中是以法律表象和表见商人的基本理论为立论基础的。《德国商法典》第15条第3款规定：“如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据已公布之事实为法律行为。除非他已经知道公布事实有误。”它在法律上的直接目的是提供对第三人利益的法律保护。它的适用条件也涉及到三个方面：1、必须涉及到已经登记的事项。这一事项必须是负有登记义务的、真实存在的、具体的事实，是需要被公布的事实。2、这一事实必须未能得到正确公布，即已公布的内容与登记的真实情况不一致，它们彼此之间存在着明显差异。3、第三人必须是善意第三人，必须是该事项的局外人，不能是该事项的直接参与人。同时，第三人对公布内容的信任必须是导致他的法律行为的直接原因。具备上述三个条件后，商法的规定在此所产生的直接法律结果是，第三人可以根据被错误公布的事项为法律行为，并且，他的这一行为对负有登记义务的行为人直接生效。
以上主要是德国商法对于商事登记对抗效力的规定，对于完善我国商事登记制度，具有重大的借鉴意义。
三、我国的立法现状及其完善
我国没有商法典，也没有统一的商事登记法，商事登记的规定分散在不同的法律文件中。对于商事登记制度的对抗效力也没有统一化。基本的商事登记制度主要体现在企业法人登记管理条件、公司登记管理条例、企业名称登记管理规定等层级较低的法规条例或者规章中。此外，民法通则、公司法、合伙企业法、乡镇企业法、商业银行法、私营企业暂行条例等法律法规之中也有关于商事登记的规定。然而，我国法律、法规、规章关于商事登记的效力，无论是一般性规定还是具体性规定，均不完备，而关于商事登记的对抗效力的详细规定则是缺乏。我国目前立法关于有关对抗效力，主要通过对不实登记来体现。而不实登记主要又是从行政处罚、刑事责任和民事责任三个方面规定的。
第一，商事不实登记的行政处罚。例如我国《公司法》第199条：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”第209条规定：“公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”第210 条规定：“公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”《公司登记管理条例》第59条、《企业法人登记管理条例》第30条至34条也有类似规定。
第二，商事不实登记的刑事责任。《企业法人登记管理条例》第30条规定：“对企业法人按照上述规定进行处罚时，触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”《合伙企业登记管理办法》第35条规定：“企业登记机关的工作人员滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂、侵害合伙企业合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《个人独资企业登记管理办法》第47条规定：“登记主管机关人员若有包庇行为，对不符合条件的企业进行登记，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
第三，商事不实登记的民事责任。当商事不实登记对他人利益造成损害时，理应追究造成此损害之人的民事责任。关于这一点，似乎受害人更应当依据我国民法来向使其受损之人215条规定，“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”此处《公司法》只是粗略规定了公司同时要进行民事赔偿和缴纳罚金时，民事赔偿优先。当然包括了当商事不实登记对他人造成损害时，公司应当先对受到损害的相对人赔偿，再缴纳罚金的情况。
第四，商事不实登记的效力规定。我国法律、行政法规对商事不实登记的效力尚无明确规定。在地方法规中，较为典型的是《深圳经济特区商事条例》第20条第3款规定，“公告事项与登记事项不一致的，不但不能对抗第三人，而且在公告人有过错的情形下，因此造成善意第三人损失的，该公告人还要对其承担民事责任。”该条例规定了当公告事项与登记事项不一致时，不实公告的事项不能对抗第三人。
通过对我过立法现状的分析，可以看出我国对于商事登记的对抗效力的法律规定欠缺，导致在发生纠纷时候，没有明确的法律依据，这也阻碍着我国商法的体系化。同时，我国商法中关于不实登记的规定又主要侧重的公法方面的规定，不利于私法的发展。因此，对于德国的商事登记对抗效力的借鉴显得更加重要。我国应当权衡登记人与第三人或行为人之间的利益进行法律设置。
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