论文摘要 我国《反不正当竞争法》已经施行了近二十年，该法对维护公平的市场秩序，保护知识产权和促进社会主义市场经济的健康发展起了重大作用。但是，该法制定之时，我国还处于社会主义市场经济发展初期，很多问题没有显现。近年来，随着经济的发展，诸多不正当竞争和破坏知识产权的行为充分暴露出来，并且出现很多新形式的不正当竞争行为，我国的《反不正当竞争法》已逐渐不适应于经济发展的需求。因此，本文以德国为例，论证中国在《反不正当竞争法》中，关于知识产权，竞争行为方面的缺陷及其完善。
论文关键词 反不正当竞争法 知识产权 保护竞争
随着社会主义市场经济的深入发展，各种经营组织层出不穷，并伴随着经营主体，投资主体日趋多元化的态势。在1993年确立实施的《反不正当竞争法》已经无法适应当今日益多样的竞争形势。针对日益多样的不正当竞争和破坏知识产权的行为，本文通过对比德国《反不正当竞争法》并且提出个人看法，以起抛砖引玉的作用。
一、关于《反不正当竞争法》一般条款的对比研究
1896年5月27日，德国《反不正当竞争法》全文公布在《帝国法律公报》上，至此，世界上第一部反不正当竞争单行法律正式诞生。德国是世界上最早确立实施反不正当竞争法的国家，已经确立了有116年。中国是在1993年9月2日颁布，同年12月1日实施，中国实施了19年。由此可以看出，中国在很多方面都可以向德国借鉴经验。所以以德国这个最早实施不正当竞争法的国家为例，论证中国的反不正当竞争法在知识产权保护方面的发展道路。
据现有的法律词典解释，一般条款又称为概括条款。从形式上说，我国《反不正当竞争法》第二条第一款对基本原则的规定以及第二款对不正当竞争定义的规定具有一般条款的性质。但是，据立法者介绍，《反不正当竞争法》只调整第二章所规定的不正当行为，不允许执法机关根据原则规定和不正当竞争定义认定新的不正当竞争行为。按照这种理解，《反不正当竞争法》第二条不能作为据以认定新的不正当竞争行为的一般条款。从行政执法实际来看，由于第二条没有对应的行政处罚条款，监督部门无从据此认定新的不正当竞争行为；从司法实践来看，不正当竞争行为主要是一种侵权行为，即使第二章没有规定的不正当竞争行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任，许多法院事实上已经这样做了，因而对法院而言，第二条实际上是一般条款。
德国《反不正当竞争法》第一条规定：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责任”对于善良风俗的含义，学术界和务实界都认为应当按照伦理标准进行衡量，并从“有效竞争”和“利益衡量”的本质加以理解。
德国《反不正当竞争法》第一条采用了内容宽泛的措辞以及“善良风俗”的标准，是请求停止不正当行为和损害赔偿的基本法律基础，使该法由一般条款加行为列举构成的法律。这种新的法律结构既保证了法律的稳定性，又能克服制定法具有的封闭、僵硬的局限性，使法律能够灵活适应市场经济情况的变化。
由此可见，中国《反不正当竞争法》中没有明确的规定出一般条款，但是都以第二条为一般条款在使用，而德国《反不正当竞争法》一般条款在法律适用中具有极大的作用。所以，在一般条款的制定实施中，中国可以借鉴德国的经验，制定出符合自己国情的一般条款。
二、对比中国与德国《反不正当竞争法》知识产权保护
反不正当竞争法律制度对知识产权而言，有两方面的作用，其一是附加保护，其二是限制保护。而这两个方面又恰恰是我国现有的《反不正当竞争法》都涉及却都未适当覆盖的。
完善的知识产权保护制度离不开《反不正当竞争法》的配套支持。正如世界知识产权组织（WIPO）在《反不正当竞争示范条款》中，以及世界贸易组织（WTO）在知识产权协议（即TRIPS协定）中所明示与暗示的：我们既可以选择将知识产权的反不正当竞争保护，在修改《反不正当竞争法》时予以充实，也可以选择在制定中国的知识产权法典时，把应充实的部分作为反不正当竞争性质的条文纳入该法典。总而言之，放在哪里并不重要，关键是在中国的法律中不能缺少这部分内容。
（一）我国《反不正当竞争法》所保护的主体与范围缺陷
权利人及侵权人均被定义为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第20条规定，仅仅“给经营者造成损害”方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。如果我们注意一下，不难看到：WIPO《反不正当竞争示范条款》虽然其他条款均与“企业”相关联，惟独商业秘密保护这一条款就不仅仅与“企业”相关了。这种具体问题具体分析的处理方式，比我们所习惯的“一刀切”更要可取。而TRIPS协议中所提商业秘密的“持有人”，保护范围比“经营者”会更广。这些都值得我们去研究与参考。
其二，与WIPO《反不正当竞争示范条款》相比，我国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉及客体的声誉，基本没有规定；对无论搭他人产品（服务）便车还是毁损他人产品（服务）声誉的行为，则完全没有规定。这几大缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。例如，《反不正当竞争法》第五条第（二）项禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢，却偏偏没有写“禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式”。而这无论在中国还是在外国，都经常是不正当竞争者不法行为的突出表现。仿商品的样式，比仿商品的包装、装潢，给权利人造成的损失往往更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮（包装）却不保护其商品的本体，给人的印象不能不是“捡了芝麻，丢了西瓜”。而在搭他人商业标识便车这一方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也有很多缺漏。这个现象在日常生活中可以说是显而易见的，例如在平常的电视商业广告中，会遇到一些手机、名表等商品被宣传是大厂生产，是国际品牌，很容易让人们产生误解，以为是某国际品牌在某电视台中做的一个大促销，这个现象很明显的违反了我国的《反不正当竞争法》第5条第（2）项，但是我国的这项法律体系不健全，缺少了所未提及的“擅自使用他人商品（或服务）的样式”导致很多不法商家钻法律的空白区，伤害到了消费者的利益，同时相关部门也无法可依。
（二）关于德国在《反不正当竞争法》中所保护的范围
德国1896年的《反不正当竞争法》第1条就禁止行为人从事引人误解的广告。这条规范因此成了一条具有统率整部法律功能的一般条款。1909年颁行新的《反不正当竞争法》后，由第3条来规范引人误解的广告行为。从此，第3条作为相对于第1条“大一般条款”而言的“小一般条款”，经过多次幅度不大的修订一直适用到今天，在德国整个反不正当竞争法中发挥着重要的作用。
德国《反不正当竞争法》第3条禁止行为人在商业交易中，以竞争为目的，对其商业关系作引人误解的宣传，特别是禁止行为人对个别商品或服务以及整体供应的性质来源、制作方法或定价，对价目表、商品采购方式或采购来源，对获奖情况，对销售动机或目的，或对储备数量等，作引人误解的宣传。第4条规定，行为人以制造给人以特别优惠之假象为意图，在公开的告示中，对其商业关系故意进行不真实的、足以引起误解的宣传的，构成虚假广告罪，行为人须承担刑事责任。此外，《反不正当竞争法》还禁止行为人从事某些特别的广告行为或销售行为，如声称自己经销的商品属于破产商品，声称自己是商品的制造人或批发人，向消费者发放购物凭证，声称或从事多层次传销，声称或举办特别售卖活动和清仓销售活动，等等。对于这些广泛意义上的引人误解的广告行为，反不正当竞争法一律加以禁止，而不论其是否真的会使人发生误解。
不难发现，在中国与德国的《反不正当竞争法》之间，中国在立法技术，立法体例，法律责任方面都与德国相差很多，随着我国的经济发展，我国的《反不正当竞争法》已经很难适应于经济发展的需求，我国应借鉴同为大陆沿海国家的德国，在《反不正当竞争法》的制定修改的道路上获得一些经验，少走一些弯路。
三、总结问题和解决措施
第一，未明确《反不正当竞争法》适用的主体范围，我国《反不正当竞法》第三条规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。”从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体权利人及侵权人均被定义为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第二十条规定，仅仅“给经营者造成损害”方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。对于我国现行的《反不正当竞争法》中 “经营者”主体的范围，我认为应该修改改变之前单一规定的经营者为主体，改变仅仅“给经营者造成损害”方能获赔偿的局面。
第二，我国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉及客体的声誉，基本没有规定；对无论搭他人产品（服务）便车还是毁损他人产品（服务）声誉的行为，则完全没有规定。我认为应该借鉴WIPO《反不正当竞争示范条款》，修改现行中国《反不正当竞争法》当中对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉及客体的声誉，对无论搭他人产品（服务）便车还是毁损他人产品（服务）声誉的行为，完善我国的条约，维护消费者的权益。
第三，《反不正当竞争法》以列举方式规定十一种不正当竞争行为欠妥。《反不正当竞争法》第二条第（二）款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域存在的不正当竞争情形，列举规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定。而现实生活中的不公平竞争行为不止这十一种，因此许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。我认为在《反不正当竞争法》中应该加入许多新出现的不正当竞争行为，随着经济的发展，依然适用根据当时经济领域存在的不正当竞争情形，其弊端开始逐渐显露，亟待完善。
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