摘要：近年来互联网等技术急剧发展，区块链已开始进入美国法院，跨国间的贸易、投资等越来越便捷，带来了极大的便利同时也给国家司法实践带来了很多挑战。电子证据在民事诉讼中的地位，效力本身就存在着许多问题，跨境的电子证据取得也受到诸多限制，国内对于域外取得的电子证据缺少相关立法，取证主体、取证方式、证据效力方面都没有明确而全面的规定，使域外电子证据的适用更加困难。本文结合电子证据的域外取证问题、把分析的重点放在民事诉讼中域外获得的电子证据在合法性、证明力、真实性以及效力方面的问题，并提出了一些建议。
关键词：电子证据；域外取证；民事诉讼
１电子证据域外取证的渊源
网络的出现为域外取证提供了全新的视角和途径。利用电子技术，将传统的与外取证请求书送达方式演变成将证据通过电子邮件等方式传送。纸质版的证据变成了数字电文的形式，给各国政府、司法机关以及当事人节省了极大的人力物力交通资源的同时，也增加了新的问题。域外电子取证所得到的数字电文形式的证据，也就是电子证据，是否可以当作证据使用———即电子证据是否具有合法性，它的效力如何，获取方式有哪些，其增删查改的基本操作又有着怎样的法律含义，涉及的法律冲突，都值得研究与探索。
１．１有关电子证据域外取证的法律
修改前的三大诉讼法将证据分为７大类别，这种分类方法构成了司法实务操作的基础，我国《刑事诉讼法》和一些相关司法解释、规范性文件中的一些原则性规定虽然实际的操作可能性不大，但仍然肯定了电子证据的地位及有效性。电子证据作为我们国家承认的证据形式，自然包含在证据的范围内，虽然电子证据作为证据有其特殊性，但不能因此就否认域外取得的电子证据作为国际民事诉讼中合法证据的可能性。我国于１９９７年加入了的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，该公约在１９７０年３月１８日签订于荷兰海牙，也叫《海牙取证公约》。公约规定，在民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。同时公约的第２条也规定了，请求仍然需要通过每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关。电子证据作为我们国家承认的证据形式，自然包含在证据的范围内，虽然电子证据作为证据有其特殊性，但不能因此就否认域外取得的电子证据作为国际民事诉讼中合法证据的可能性。《民事诉讼法》域外取证主要有以下三种途径：（１）依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行。（２）在没有条约关系的情况下，通过外交途径进行。（３）外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民取证。根据《海牙公约》，我国允许外国领事官员在我国境内向其本国国民调查取证，但对于领事官员向驻在国国民及第三国国民取证，我国的法律和条约中均未承认。
１．２域外电子取证的方式
跨境电子取证的现有规范来看，我国立法非常谨慎、程序和条件也非常严格。全国人民代表大会常委会指定了司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书的部门，接收到请求书后，还应将其转交给执行请求的主管机关的中央机关。如果中央机关认为请求书不符合公约的规定，应立即通知向其送交请求书的请求国机关，指明对该请求书的异议。执行请求书的司法机关应当使用其本国法规定的方式和程序。但是，该机关应采纳请求机关提出的采用特殊方式活着程序的请求，除非其与执行国国内法相冲突，或者依照国内惯例和程序无法进行，或者存在实际困难而不可能执行。在执行请求时，强制措施可以由被请求机关自由裁量适度采用。当然，由于电子证据极容易被获取和篡改，再加上电子技术和互联网技术是近几年才开始发展，并从出现开始就保持着高速发展的态势，所以我国关于电子证据的法律有所不相适应，以及立法时的严谨与严厉也是无可厚非的。我国司法实践中电子数据单边取证主要有以下几种方式：一是公开数据的获取，在公开的网络上通过拍照、同步录音录像、截取页面等方式将网页上的电子数据固定以此充当证据，这类取证方式最为容易便捷、同时合法性也很有保障。二是通过账户和密码，远程登录相应的境外服务器等数据平台，勘验提取电子数据。同时要采用全程录音录像的方式来保证取证的合法性。三是由专业人员通过技术侦查手段直接获取境外服务器内存储的电子证据。随后由专门的鉴定机构形成电子数据检验报告或电子证据司法鉴定报告作为证据使用。从裁判文书来看，这里的“专业人员”一般是公安机关网安或技术刑侦人员，也可能是专业电子证据鉴定机构的技术人员。但明显后两种方式对于在民事诉讼中使用的参考意义不大。对于民事诉讼中域外电子证据的取证方式对其适用时会产生的适用问题还应进一步探究。
１．３跨境电子取证法律冲突
跨境电子取证的法律冲突需要同时满足三个前提：（１）证据调取国通过实施“长臂管辖权”获取证据，但通常此类管辖权仅依据该证据调取国的国内法，而在证据所在国不受认可。（２）证据所在国对证据的使用、流通等有一定限制。（３）前两项证据调取国与证据所在国的矛盾无法通过二者间的数据流通协议达成共识协调。
２国际民事诉讼中域外电子证据的适用问题
电子证据虽然是证据的一种，但是由于其易篡改、鉴定难度大、使用门槛高的特点以及很容易侵犯公民个人隐私或国外的数据安全法律法规等问题，使民事诉讼中使用域外取得的电子数据更加不现实，因此对于电子证据的搜查、提取、认证、适用必须更加谨慎。（１）合法性。２０２０年４月８日，最高人民检察院（最高检）发布第十八批指导性案例（“第十八批案例”），三起案件均为网络犯罪案例（检例第６７、６８、６９号）。这是最高检第二次发布网络犯罪指导性案例，这些案例主要聚焦在电子取证的合法性以及随之而来的电子证据是否客观等问题，这与从前大不相同。表明了我国对于电子证据在司法实践中的问题开始重视并加以规定，电子证据在司法实践中会应用的更为广泛。６７号案例中电子数据先有境外国家司法机关获取存储介质、再通过司法协助或外交的方式将存储介质移交给我国司法机关，为保证合法性，该指导案例提出“移交过程中应注意审查过程是否连续、手续是否齐全”等指导意见。虽然该案例指向的是从境外起获的存储介质中提取电子数据，而不是直接从位于境外的设备中提取数据，但由此可以看出电子数据境外取证合法性问题的重要性以及我国司法机关对电子证据的问题已经开始重视并付诸实践。国际民事诉讼中，域外取得的电子证据能合理利用，无疑会使司法实践更加方便迅速．由于各国家对数据安全的法律或规则不尽相同，导致了某些取证方式的合法性发生冲突，或者一国的取证主体另一国不予以承认的情况。对电子证据的获取的主体和合法方式进行国际的统一约定，或尽快规定电子证据司法协助简易程序，对于国际的民事诉讼案件判定有极大的好处。（２）效力问题。《电子商务示范法》（１９９６．１２联合国５１－１６２号决议）５条：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力，有效性或可执行性。有关域外的电子证据的效力问题非常模糊，不能用单纯的电子证据的效力一概而论，同时也要尊重外国的法律，有关域外取得的电子证据，如何认定其是否合法、是否可以作为证据使用、还有很多问题有待考量。（３）真实性。关于电子证据的审查制度，《刑诉解释》中涉及了“内容真实”和“形式真实”两个方面的规定。跨境的电子证据的获取难度较小，相对于传统证据，真实性必然大打折扣，从负责取证的工作人员的角度来说，对电子证据的来源出处、形成方式以及制作过程应实施更加严格的监督审核，并确定电子存储设备处于绝对安全的状态，以防证据泄露。跨境间的电子证据因为受各国数据保护的条条框框较多，又存在着诸多电子存储设备和相关技术的限制，所以对于电子证据的真伪问题、是否真实以及它的证明力大小的存在都有着较大的认定障碍，不利于高效而公正的得出审判结果。尽管单从技术上来看，电子证据的增删查改等操作都是可以被观察记录的，但因为技术发展的比较迅速，同时法律也存在着一定的滞后性，导致对于鉴定机构来说，并没有一个有迹可循的方式方法和规章准则，我国现行的《电子邮件鉴定实施规范》和《数据库数据真实性规定规范》，虽然针对电子邮件、数据库数据这两个方面进行了原则性规定，但对于庞杂的电子数据可能涉及的问题，还是远远不够的。（４）证明力：电子证据有着特殊性和依赖性。不能用传统证据的三项规则一概而论，即公证后的证据证明力高于普通证据、正常程序中存留的证据高于以证明为目的刻意为之的证据、由对方保留的证据证明力高于中立第三方，而前两者的证明力又高于当事人自己保留的证据三项规则。出示制度：以相关性为必要限度《最高院民诉讼证据规定》第五十条明确规定当事人进行质证可将关联性作为质证内容之一，如果无法证明待证的案件事实，则该证据不具有关联性。
３结论
在全球化、信息化背景下，任何国家及当事人都无法回避跨境电子取证的难题，鉴于证据的取证方式与传统取证方式相比环节更复杂、难度更大，各国都在维护国家主权、保证数据安全性等方面的规定更为细致谨慎，但电子证据的高效率和低成本也是传统证据无法比拟的，所以世界各国对电子证据的使用问题上还是持鼓励发展的积极态度。现阶段国际社会在电子证据取证由于各国国内法对于数据安全等方面立法不尽相同，理论上存在诸多管辖争议。新规则的缺位的背景下，在电子证据的适用问题上，合法性无法保证，导致民事诉讼当事人只能被迫游走于国际法灰色地带。我国电子取证的现有规范虽然在不断发展但尚不完善，并不能完全适用于民事诉讼案件中出现的各种电子证据。为了适应互联网信息技术的不断发展，我国无疑应该积极推进发展电子证据的立法动向和司法实践，在电子证据的域外获取上与世界各国通过修订双边或多边取证协定适应取证需求，总结国内司法实践经验，不断完善域外电子取证流程，让电子证据得到更好的承认和运用。
参考文献
［１］朱健．从新《民事诉讼法》看电子证据的科学定位［Ｊ］．法律适用，２０１３，（１２）：１０１－１０４．
［２］鞠海亭．网络环境下的国际民事诉讼法律问题［Ｄ］．上海：华东政法学院，２００５．
［３］张苏媛．论域外电子取证［Ｄ］．上海：上海师范大学，２０１６．
［４］刘海峰．民事诉讼中电子证据的司法适用［Ｊ］．牡丹江大学学报，２０２０，（０８）：４１－４４．
［５］徐伟，翁小平，王馨仝，等．跨境电子取证：谨慎的立法与冲动的司法———兼谈对数据主权的影响［Ｊ］．信息安全与通信保密，２０２０，（０７）：１４－２１．
［６］殷文静．民事诉讼中电子证据真实性认定规则研究［Ｊ］．法制与社会，２０２０，（３４）：８０－８１．
［７］李歆月．电子证据的效力问题［Ｊ］．法制与社会，２０１９，（１７）：８９－９０．
作者：王曼璐 单位：黑龙江大学
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