关键词：房屋拆迁；行政权；节制；效率
abstract：during the urban house removal，illegal and savage removal due to improper executive authority has become a social focus. most of the house removal originates from commercial purpose，which shows corrupt practice such as chaotic governmental role，power rent seeking and abuse of administrative power. in the areas of house removal，the government should know what it should do and what should not，hold a neutral attitude，and avoid excessive participation in the removal. and by strengthening the system construction，changing the government’s administrative ideas and using the administrative power of moderation，the government can improve the overall removal efficiency，and protect the households’ property rights.
key words：house removal；executive authority；moderation；efficiency
一、引言
以拆迁目的为标准，可以把城市房屋拆迁分为公益拆迁和商业拆迁。实践中基于公益性质(公路、铁路建设等)的拆迁以及危房改造的拆迁，属于公益拆迁；基于商业开发目的(写字楼、商品房建造等)的拆迁则属于商业拆迁。公益拆迁体现出政府为民服务的色彩，是以国家强制力保障实施的，主要由行政法律规范来调整；而商业拆迁则是市场平等主体就房屋的转让进行民事协商后处分财产的民事行为，主要由民事法律规范来调整。由于公益拆迁在城市房屋拆迁中所占比重较小，且以改善城市基础设施、方便百姓生活为出发点，因而能够得到群众理解，所以拆迁活动中出现的纠纷大多发生在商业拆迁领域，故本文重点论述商业拆迁中行政权的节制。
商业拆迁主要由民事法律规范来调整，是一种“应然”状态而非“实然”状态。我国从计划经济向市场经济转变过程中，政府始终扮演“主导者”的角色，对包括市场在内的各项社会事务进行强有力的干预，城市房屋拆迁亦不例外，主要体现在政府是依据行政机关制定的行政法规、规章对拆迁活动进行管理。国务院制定的行政法规是拆迁基本性规范的重要组成部分，其中最为典型的是国务院2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)，此外，建设部制定的《城市房屋拆迁估价指导意见》(以下简称《估价意见》)等部委规章和地方法规也属拆迁规范的组成部分。这些规范性文件体现了政府的意志，反映了政府的利益，并使其在拆迁领域握有“话语权”进而对拆迁活动进行全面干预。从某种意义上说，拆迁当事人在拆迁过程中无时无刻不被行政权所“关照”。2007年颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)规定房屋拆迁是一种国家征收行为，征收的目的是为了实现“公共利益”，该规定不仅意味着《物权法》所规范的拆迁不同于本文所说的商业拆迁，也意味着商业拆迁将继续采取那种带有浓厚计划经济色彩，相对适用于公益拆迁的行政管理模式。
诚然，我们不否认行政权介入商业拆迁的合理性，“我们更不赞成那种要求政府完全退出拆迁市场的观点，不仅因为其忽略了作为土地所有权人代表的政府的话语权，更因为其忽略了以保护和监督为任务的行政权介入的重要性”[1]，市场经济的发展离不开行政权的干预，当“看不见的手”失效时，政府必须担负起分配社会资源、保护弱势群体、积极提供公共服务的重任。因此，即使是商业拆迁这样一个双方当事人平等协商的民事活动，行政权也不可能完全退出。相反，行政部门的适当管理更有利于保障拆迁双方当事人利益，提高城市拆迁整体效率。所以，行政权在商业拆迁领域仍有其发挥效能的空间。
“行政公权力具有一种自我扩张的内在力量，使掌握它的人倾向于进一步扩张权力，并通过它的运用来追求权力的最大化”[2]，行政权在运行过程中如果不加以节制极有可能背离其设定的本意而逆向发展，学界称这种现象为“行政权的异化”或者“行政职权行为的失范”。在城市房屋拆迁特别是商业拆迁领域，行政权的异化现象尤为突出，不仅损害了拆迁当事人(特别是被拆迁人)的利益，还直接导致了拆迁活动整体效率的低下，并最终延缓了城市经济建设的发展速度，导致城市发展总体效率的低下。因此，规范政府行政行为，节制行政权对于保障拆迁当事人的权益，提高房屋拆迁整体效率无疑具有重要意义。
任何权力都有可能被滥用，所以在运行行政权规范拆迁市场时应重点关注两方面的问题(注：这里的“行政权运行”概念主要借鉴胡建淼教授的观点，“从完整意义上来讲，行政权的运行是指行政权的产生、运用并发生一定结果的整个过程”，在此笔者借用其概念，并认为行政权的运行包含行政权的设定和行政权的行使两大部分。详见胡建淼《公权力研究——立法权、行政权、司法权》一书，2005年浙江大学出版社第264页。)。①在行政权的设定方面，由于行政权和公民的私益在某种程度上呈现此消彼长关系，故行政权的设定必须慎而又慎。在设定时应坚持两大原则：一是确保个人利益原则。一切权力属于人民，对国家权力的规范旨在对私权利的保护，故行政权应首先保障人权不被侵犯。“此外行政权的设定可能保障和促进个人利益，也可能侵犯和损害个人利益，在设定时必须合理定位。”[3]250二是行政权有限原则。近代资本主义制度所创制的三权分立的国家权力系统实际上已经将行政权的运行设定在一定的范围，行政权必须要受到立法权和司法权的监督和制约；同时，市场经济应以市场调节为主，行政干预为辅，政府的“事必躬亲”必然会造成市场活力的减退。②在行政权的行使方面，由于行政主体实施具体行政行为时与公民发生直接关系，最容易侵害相对人权益，因此必须予以规范。除了那些在规范权力行使当中普遍适用的基本原则外(比如行政合法原则、行政合理原则、权责统一原则等)，在房屋拆迁领域还应当着重强调行政效率原则。“行政权是一种最具有活力的权力，政府是最忙的机关，但忙不等于效率高，有时可能恰恰是效率低下的结果或表现。”[3]277政府部门在拆迁工作中应该按客观规律办事，取消不合理的环节，减轻政府和当事人的负担，以相对少的人、财、物的消耗换取更大的效益。在拆迁工作中还应坚持行政公开原则，行政公开有助于加强对行政权的节制，防止违法拆迁的发生。在拆迁过程中，行政程序应当公开以保障公民的知情权，这也是保障公民行使监督权的前提条件。
二、现行拆迁制度中暴露的问题
在房屋拆迁过程中，行政权贯穿于拆迁许可、行政裁决、行政强制等诸多环节，涉及计划主管部门、建设规划部门、土地管理部门和房屋拆迁管理部门等多个部门。行政权的大量介入非但不能充分发挥监督保障作用，反而因政府不依法行政导致拆迁纠纷不断，所引发的恶性事件也越来越引起社会各界关注。从现行拆迁制度考察，问题主要表现在以下几个方面：
1.现行拆迁法规存在较多弊端
《拆迁条例》未能区分商业拆迁与公益拆迁，反而体现出政府主导下的干预，这导致商业拆迁只能采取公益拆迁的行政干预模式，此为引发拆迁纠纷之源；《拆迁条例》有违宪之嫌，行政裁决和行政强制强行介入拆迁补偿协商过程，使得民事财产的正常流转被不当行政行为所干预，公民的财产权难以得到切实保护，这同《宪法》和《物权法》所规定的保护公民合法财产的本旨相违背。除了国务院及其相关部门颁布的拆迁法规、规章外，各地大量存在规定各异的“办法”，有的甚至与上位法相冲突，拆迁法规的混乱不利于拆迁纠纷的解决。
2.政府职能“错位”，角色厘定不清
《拆迁条例》使得政府集多种角色于一身，政府既是房屋拆迁的管理者，又是房屋拆迁的许可者，同时也是拆迁补偿安置协议的裁决者。政府角色厘定不清使得行政权像一只无形的手，无所不在无所不能。尽管《拆迁条例》取消了统一拆迁，并规定房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受委托进行拆迁，但有些地方政府仍以保证建设项目顺利实施为由，行“拆迁人”之实。政府在拆迁活动中既当裁判员，又当运动员，使得“游戏”失去了公平、公正的前提，行政裁决也失去其应有之义。
3.政府职能“越位”，行政权强行介入民事关系
拆迁活动中存在的民事关系，应由当事人按照民事规则自行协商处理，行政机关不能肆意介入。但在实践中，由于行政权的滥用引发的矛盾比比皆是，“嘉禾事件”至今振聋发聩。政府职能“越位”不仅体现在滥用拆迁许可权，更体现在肆意干预拆迁补偿安置，前者尚可以打着“公益”的幌子违法行政，后者则在法理上显得“无理无据”。在本应属于拆迁双方平等协商的拆迁补偿安置阶段，行政手段的大量运用给被拆迁人精神上造成压力、物质上造成损失，以至于被拆迁人往往在非自愿的情形下签订拆迁协议，接受不利于自己的补偿条款。有的地方政府甚至通过立法的形式强行介入拆迁民事关系，有的通过开办所谓的“拆迁学习班”变相地进行强制拆迁，个别地方政府甚至违反法定程序滥用行政强制权，这些做法极易造成民事主体双方平等地位的“失衡”，使得民事协商方式被行政手段所代替，导致被拆迁人的人权和财产权在开发商的“私益”面前不名一文，有违公平、公正。
4.政府职能“缺位”，行政不作为和行政程序不公开
在行政许可阶段，有的行政部门没有履行审查监督的义务，在拆迁人未获得相关许可或者未缴纳土地出让金的情况下，依然颁发拆迁许可证。笔者参阅相关拆迁案例发现，有的地方竟出现开发商获得建设规划许可的时间要早于开发公司成立的时间，其审查失职行为可见一斑。有的地方政府在作出强制拆迁决定时没有召开听证会，直接导致被拆迁人丧失申辩和维护自己合法权益的机会。政府职能的“缺位”还表现为行政程序不公开，拆迁许可过程的不公开使得被拆迁人的房产置于风险之中。试想，当被拆迁人事后得知拆迁许可行为违法而此时房屋被拆既成事实时，被拆迁人的损失将面临无法挽回的现实，公民的财产权将无法得以保障。此外，行政裁决过程不公开或半透明使得政府可以在程序上做足文章，可以为了偏袒拆迁人而故意遗漏一些裁决步骤，最终直接导致被拆迁人无法获得公正地裁决。
三、房屋拆迁中应采取的措施
行政权的过度膨胀和全面干预极易侵犯被拆迁人的人权和财产权，降低房屋拆迁整体效率，必须予以节制。实践中，拆迁纠纷更多的反映出拆迁程序设计不合理、行政权过度干预以及被拆迁人相关权利难以得到实现。我们认为，房屋拆迁中程序公平与实体公平同等重要，没有程序上的公平就没有实体上的公平。程序公平不仅要求程序公开，更要求程序的设计要合理便民。因此，为了保护拆迁当事人利益，保证拆迁活动顺利实施，应当加强程序建设，重点是要保障被拆迁人的知情权、参与权、监督权和异议权，以此来监督政府行为，提高拆迁活动效率。
1.保证城市规划的目的合理性和程序公正性，这是被拆迁人维护自身权益的第一步
众所周知，房屋拆迁直接依据的城市规划实际上是政府内部的产物，由于其缺乏透明度和监督机制一直被人们所诟病。因此，为了保证城市规划的目的合理性，应当在程序上做出安排，即鼓励被拆迁人参与到城市规划建设项目中，让其充分享有知情权和异议权。让被拆迁人参与社会公共事务的决策，一方面可以监督政府的行政行为，另一方面使得政府和被拆迁人之间的利益达到平衡，从而有效预防拆迁纠纷的发生。此外，国内有学者通过考察英国城乡规划制度和规划程序，认为英国规划制度中的混合程序原理应作为中国规划制度改革的指导原则，该观点具有一定借鉴意义[4]。
2.改革拆迁许可制度，把拆迁补偿安置协议作为获取拆迁许可的必备要件
开发商在申请拆迁许可时除办理五个证明文件外(注：《城市房屋拆迁管理条例》(2001)第7条规定：办理拆迁许可证要提交下列资料：(1)建设项目批准文件；(2)建设用地规划许可证；(3)国有土地使用权批准文件；(4)拆迁计划和拆迁方案；(5)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。)，还必须与被拆迁人就能否拆迁和如何补偿等事宜协商谈判，其间双方应完全按照平等自愿、等价有偿的民事原则达成协议，行政机关不得干预。在开发商未获得被拆迁人书面同意的情况下，行政机关不得颁发拆迁许可证，否则违法。同时，针对先发许可证后签补偿协议这一程序进行调整，在商业拆迁中将签订拆迁补偿安置协议作为获取拆迁许可的前置程序。如此，当拆迁补偿安置协议作为获取拆迁许可的必备要件时，当被拆迁人真正参与到拆迁许可环节时，政府行政部门便无法单方面颁发拆迁许可证，从而可以有效地防止政府滥用行政许可权。
3.增加拆迁许可环节的透明度，政府部门做出具体行政行为时应负有公示相关资料的义务
在拆迁许可环节中，拆迁人申请手续是否齐全、行政机关做出相关许可是否违法、拆迁单位是否具备拆迁资质、安置补偿金是否到位等关键问题，被拆迁人都享有知情权和监督权。行政机关有义务公示各种材料以便被拆迁人了解真相，被拆迁人也有权查阅相关资料而不受行政机关限制，其目的在于确保行政公开，杜绝违法拆迁。
4.取消行政裁决和行政强制，政府不得以行政手段强制民事权利灭失
《拆迁条例》规定，未达成补偿协议的可以申请行政裁决，然而寻租现象的发生使得拆迁管理部门和拆迁人在利益上具有一致性，再由其进行裁决有违公正。此外，拆迁纠纷完全可以通过司法途径来解决，人为地设置行政裁决环节不仅多余，还间接造成行政效率的低下。行政裁决过程中，主持人的素质偏低也会影响到当事人的利益。因此，当拆迁双方就补偿安置协议或搬迁发生争议时，可由双方协商决定是申请仲裁或是由人民法院裁决，不必经过房屋拆迁主管部门裁决，诉讼或仲裁期间应停止拆迁。商业拆迁领域应取消行政强制拆迁，一个法制健全的国家不允许为了商业利益或者私人利益而动用行政权剥夺他人的合法财产。
5.完善听证制度，发挥其渗透民意的作用
首先，在地方规章、办法出台前可以加入听证程序。“代议机构所依凭的这种事无巨细的计划，乃是一种先经由多数内部的讨价还价而达成、尔后便作为应予实现的‘共同目标’而强加给所有人的计划”[5]，哈耶克一语道出政府的决定只是内部人讨价还价的游戏而不是反映民意的法令。因此，从预防纠纷、保障拆迁顺利进行的角度来看，政府在出台拆迁新政策时有必要召开由街道社区代表、新老拆迁户、律师、公证人员等参加的听证会，以保证政策法规的顺利实施(注：山西省人大常委会举行立法听证会，就《山西省城市房屋拆迁条例(草案)》中与群众利益息息相关的内容征求各界意见和建议。16名来自全省各地拆迁人、被拆迁人、律师、教授、法官等方面的代表先后就“如何解决低收入家庭的拆迁补偿问题”、“被拆迁房屋补偿价格”等问题进行了陈述。详见《房屋拆迁过程中政府行为对策分析》，http：///(2004-06-23)。)。其次，应当允许被拆迁人在行政许可环节中以听证的形式加入进来，此举既符合《行政许可法》中关于听证制度的要求，也可以保证被拆迁人充分享有知情权和监督权，防止政府行政权损害民众利益。最后，听证制度本身需要完善，比如完善听证意见的采纳及其回馈方式、科学地确定听证参与人员的比例以及建立一支独立的具有专业化水平的听证主持人队伍等。
四、房屋拆迁中政府的角色定位
在加强程序建设以制约行政权的同时，我们也寄希望于通过政府转变执政理念，通过外部力量的监督和制衡，达到节制行政权的效果。其中，外部力量包括制定相关法律，以立法的形式约束行政权；以行业组织来代替行政机关对拆迁评估机构的资质审查，确保评估机构不受行政力量干扰；加强司法审查，以司法的名义保证拆迁活动的公平公正。唯有如此，才能够最大限度地节制行政权，保障被拆迁人权益和提高房屋拆迁整体效率。
1.政府执政应秉承有限政府、服务政府的理念，以科学的理念来节制行政权
在市场经济条件下，整个社会环境的理想状态应当是“大社会小政府”，“政府的职能仅限于提供市场无法有效提供的公共物品。在城市建设中，政府的基本职能在于土地利用规划和用途管制”[6]。在拆迁活动中，政府应有所为有所不为，行政权的行使范围应严格限制在城市规划、审查拆迁单位资质、监督开发商的补偿、安置是否到位等环节，从而节制行政权，达到高效行政的目的。政府应逐步从管理型政府向服务型政府转变，切实做到依法管理土地。政府部门做出具体行政行为应当以确保公民利益为前提，尊重和保护公民的合法财产，做到执政为民。
2.制定《拆迁法》，以立法的形式制约行政权
现行的《拆迁条例》虽然较之1991年的《拆迁条例》有了改善，但基本理念和框架没变，早已不适应市场经济发展的需要，因此近年来要求修改《拆迁条例》之声不断。我们认为，与其用行政机关制定的法规来节制行政权，不如直接制定《拆迁法》，用更高位阶的法律来节制行政权更为现实有效。目前我国拆迁制度在法律层面上的最高位阶是行政法规，但是，地方大量存在的“办法”“条例”造成拆迁相关立法混乱，因此从长远利益看，由全国人大制定统一的《拆迁法》比修改《拆迁条例》更为彻底有效。随着《物权法》的出台，在此基础上制定《拆迁法》已成为可能。建议在制定《拆迁法》时考虑如下思路：区分“公益拆迁”和“商业拆迁”；采用列举和概括的方式界定“公共利益”；明确政府权限；构建商业拆迁许可制度；保障被拆迁人的知情权以及监督权和异议权。
3.确保评估机构的独立性，预防行政干预
实践中，很多评估机构出具的评估报告被拆迁人难以接受，原因就在于评估机构本身的独立性难以得到保障。根据《估价意见》规定，评估机构的资质审查是由政府职能部门进行的，这为政府寻租提供了便利。现实中，有的评估机构按照政府授意和不合理的规定进行评估，譬如明知政府没有办齐拆迁许可手续，仍然接受委托从事估价活动等。“随着改革发展和社会主义市场经济体制的完善，现行的许多资质、资格的许可都可退出行政许可的范围”[7]，由能够自律的行业组织代替政府审查评估机构资质未尝不可，一方面可以减少不必要的行政环节，提高行政效率，另一方面行业协会内部的自律和监管可以保证评估机构真正成为第三部门，并在最大限度上保证其评估的价格公平合理，抵御政府行政权的“威慑”。
4.加强司法审查，保持法院中立，节制行政权
行政权日益扩大的今天，法院始终扮演着仲裁者的角色，因此我们有理由相信司法在拆迁制度上将发挥保护公民财产权的作用。通过加强司法在拆迁过程中各个环节的审查力度，可以有力地遏制行政权，保障公民的私有财产和基本人权。譬如在拆迁许可阶段，法院除了审查行政机关有无越权、程序是否合法、法律适用是否正确外，重点应集中在政府部门的许可行为是否存在滥用职权现象，即政府是否打着“公共利益”的旗号进行商业开发，违法拆迁。最高人民法院院长肖扬在第五次全国行政审判工作会议上表示，“民告官”的行政审判将通过指定管辖、异地审理的方式进行，以防止和排除地方非法干预。这一举措不仅为被拆迁人提起行政诉讼增加勇气和信心，也为行政案件依法独立公正审理提供制度保障。当然我们应当清醒地认识到现行房屋拆迁制度的整体缺陷限制了司法的作用，“只要司法与行政之间的关系梳理不清，只要司法无法摆脱行政机关的纠缠而真正独立，只要我们的宣传仍然片面地强调法院为地方建设保驾护航，那么一切棘手的问题将重现”[8]。因此，只有在区别商业拆迁和公益拆迁的前提下建立和健全房屋拆迁制度，只有在司法能够真正实现独立的情形下，行政权才能够被最大限度地节制，拆迁活动的整体效率才能够得以提高，公民的财产利益才能够得到切实和充分的保障。
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