[论文摘要]我国在立法和司法解释层面已确立了非法证据排除规则，但相关程序规定特别是审查程序的缺失或不可操作性导致践行效果欠佳。从审查主体看，我国“一元式结构”的刑事司法体制决定只能由庭审法官审查。从审查形式看，适用独立程序审查具有可行性和必要性。从证明责任与证明标准看，证明责任由控方承担；新《刑事诉讼法》采用的是排除合理怀疑的证明标准，此标准虽有进步，但要求尚属过高。 [论文关键词]非法证据排除；审查主体；审查形式；证明责任；证明标准 非法证据排除规则，是指法庭对于那些以非法手段获取的控方证据排除于法庭之外，拒绝在法庭上使用的规则。该规则于19世纪末20世纪初发源于美国，后来对其他国家的刑事诉讼制度及联合国公约产生了深远的影响。中国改革开放以来，非法证据排除规则得到了确立和发展。2010年7月1日，最高人民法院等五部门联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）生效，标志着我国非法证据排除规则的确立。2012年新修改的《刑事诉讼法》继承和发展了《非法证据排除规定》的内容。据此，我国在立法和司法解释层面确立了非法证据排除规则。但实际成效欠佳。其中自身相关程序规定特别是审查程序的缺失或不可操作性是造成上述结果的重要因素之一。 一、审查主体：预审法官或庭审法官 美国的刑事司法体制采取的是一种实体性裁判与程序性裁判严格分离的“二元式结构”，即法官负责法律适用问题的裁判，陪审团则享有对事实问题的裁断权，而且实体性裁判与程序性裁判是在独立且分离的诉讼阶段完成的。非法证据排除涉及复杂的法律适用问题，只有法官有权决定启动非法证据排除的听证程序。非法证据排除的核心思想在于保证陪审团的心证不受非法证据的污染。在这种“二元式的结构”下，陪审团能够远离非法证据，事实裁判者的心证在程序上得到保护。 我国的刑事司法体制主要移植于大陆法系国家的职权主义模式，因此，采取的是与“二元式结构”相对应的“一元式结构”，即法官既是法律适用问题的裁判者，又是实体问题的裁断者，实体性裁判与程序性裁判重合。在这种司法体制下，法官的心证很难不受非法证据的污染。因为，根据新《刑事诉讼法》第一百七十二条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”第一百八十一条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”因此，在庭审前的准备阶段，法官早已查阅过检控方移送的所有证据材料，并据此决定是否开庭审理，其中检控方移送的证据材料中就可能包括已被非法行为污染的证据。 为保护庭审法官的心证不受非法证据的污染，有学者提出我国应当建立预审法官制度，使所有的程序性争议集中在实体性裁判做出前解决，由不同的法官做出裁判。但这种思路似乎也不可行，理由如下： 第一，现实中不可能所有的程序性争议都可以在庭审前解决。就非法证据排除来说，由于各种主客观因素，被告人只能在庭审过程中提出排除申请。从权利救济角度出发，我们也应该在庭审过程中做出补救。 第二，在我国现行司法审判制度下，特别是审判委员会享有最终决定权的情况下，预审法官制度对于保护庭审法官心证效果不明显。 综上，结合我国现行的司法体制和司法实践，由庭审法官审查证据的可采性就成了无奈的选择。由庭审法官，这一事实裁判者与程序裁判者的同一体来解决非法证据问题，本身就与非法证据排除规则设立的本意背道而驰。可以说是在实际运行上否弃了非法证据排除程序存在的意义。但这也是“一元式结构”下的庭审程序所集体面临的尴尬。既然这一矛盾是由司法体制本身造成的，当前我们也不可能为此从司法体制上做出改变以迎合非法证据排除制度。因此，当前我们只能在提高判决的说理性，使法官的心证尽可能公开上下工夫，通过规范法官的心证，从而尽可能达到非法证据排除本身追求的保障人权、维护司法公正的目的。 二、审查形式：独立程序或合并程序 如前所述，美国“二元式结构”下，非法证据排除的审查形式非常明确，即实体性裁判与程序性裁判是在独立且分离的诉讼阶段完成的。我国相关法律和司法解释对此没有予以正确定位，从而导致审判人员在适用过程中莫衷一是。学界对于《非法证据排除规定》中规定的非法证据排除的审查形式有两种理解：一种观点认为应当将该程序定位于“审判中的审判”程序，亦即非法证据排除程序是独立于整个审判程序之外对证据非法和证据排除问题进行审理的专门性程序……另一种观点认为，非法证据排除程序只是审判程序的组成部分，当在庭审过程中出现非法证据时，法官有权启动对非法证据的调查程序。笔者支持第一种观点，认为美国的经验制度值得我们部分借鉴，即我国的非法证据排除程序应适用独立的听证程序予以审查。 （一）我国适用独立程序审查的必要性分析 第一，有利于审判人员将庭审目标集中于定罪和量刑上。如果将非法证据排除等程序问题也放到庭审程序中解决，会导致庭审程序非常的臃肿，而且庭审目标分散后，将导致庭审程序的混乱无序。因为不同的程序其程序性质、证据规则、证明责任等都是互不相容的。 第二，更符合正当程序的要求。非法证据排除程序也应具备正当程序的基本构造。非法证据排除程序启动后法律应赋予控辩双方平等且充分地举证、质证、辩论等程序性权利，并在程序结束时作出证据是否排除的裁定。因此，独立的专门性程序更符合正当程序的基本要求，法官的裁判也更让人信服。 第三，有利于震慑法律实施官员这一非法证据排除目的的实现。非法证据排除规则的目的不是为了保障证据的可靠性，而是为了震慑法律实施官员的非法行为。虽然，我国“一元式结构”的庭审程序无法保障审判人员的心证不受非法证据的污染，但我们起码可以通过独立的听证程序这一专门的“仪式”强化法律实施官员非法证据排除的意识，从而预防将来的非法行为。
（二）我国适用独立程序审查的可行性分析 第一，对于依审前动议启动的非法证据排除程序，庭审前的准备程序为适用独立听证程序审查非法证据提供了时空条件。新《刑事诉讼法》第一百八十二条新增加了开庭前的准备程序，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对非法证据排除问题，了解情况，听取意见。无论是依职权启动模式还是依申请启动模式，独立的非法证据排除听证程序完全可以作为庭审前准备程序的一个组成部分，并将非法证据的排除问题在庭审前审查完毕。 第二，对于依临时动议启动的非法证据排除程序，则应对临时动议提出的时间、条件等进行严格的限制，这样使当事人及其辩护人、诉讼代理人尽可能的在庭审前的准备阶段提出排除动议，这样临时动议的数量就个案来说将可以大大减少，从而保证庭审的完整性和延续性。对于庭审中提出的临时动议，审判人员应当休庭并做审查，根据案件的实际情况进行处理：如果决定启动非法证据排除程序的，则先对非法证据有关问题进行听证，在解决非法证据排除以后再对案件进行审理，这样能尽可能地避免庭审程序的混乱，并为相关当事方提供充足的准备时间。如果认为不需要启动的，则应作出不启动非法证据排除程序的决定书，并予以说明理由，然后再对案件进行审理。 三、证明责任与证明标准：控辩双方的权衡与博弈 （一）证明责任的分配 关于非法证据排除证明责任的分配，我国《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》实行举证责任倒置，即不区分证据的种类将证明责任统一分配给控方，控方需要提供证据证明取证行为的合法性，承担结果意义上的证明责任。考虑到刑事诉讼中当事人及其辩护人、诉讼代理人实际的诉讼地位、诉讼权利以及取证能力等诸多因素，特别是我国当前侦查程序还呈现较大的封闭性和非对抗性，如若要求辩护方承担完全的证明责任实在是强人所难。同时，基于我国侦查机关搜查行为不由法院签发搜查令等现实考虑，故证据合法性的证明责任全部由检控方承担具有合理性。 （二）证明标准 非法证据排除程序的证明标准是指，在证明过程完成之后，法官对证据合法性形成心证时衡量该心证是否仍处于真伪不明的状态，是否需要适用证明责任的规范作出对控方不利的裁判时的标准。即控方在证明指控证据合法性过程中需要证明到何种程度的标准。 我国《非法证据排除规定》第十一条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。该规定关于检控方证明证据合法性采用的是“确实、充分”的证明标准。根据新《刑事诉讼法》第五十三条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。从该条可以看出，确实、充分的标准比排除合理怀疑的标准更为严格。 笔者认为，检控方证明证据合法采 “确实、充分”的证明标准不符合各个国家的普遍做法，同时也不利于非法证据排除规则在我国的实施和发展。因为，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，程序问题的证明标准一般比实体问题的证明标准要低。而且，如果证据合法性的证明标准过高势必会陷入审判人员严把准入门槛，最终导致非法证据排除规则形同虚设的恶性循环。对此，新《刑事诉讼法》作出了回应，该法第五十八条规定：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。从该规定可以看出，非法证据排除的证明标准比《非法证据排除规定》降低了，定位于排除合理怀疑的证明标准。虽然，排除合理怀疑的证明标准尚属过高，但比起“确实、充分”的证明标准，确有进步。 虽然我国立法已初步确立了非法证据排除规则，但该规则在我国系本土化改造后的舶来品，在践行中总会存在着水土不服或者在确立和适用过程中存在着各方面的阻力和障碍。因此，将规则内化为我们自己的制度依然任重而道远。
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