对自然科学和哲学社会科学[1〕的许多学科(如哲学、经济学、社会学等等)来说,可受控的实验(本文中的实验,如无特殊表明即指可受控的实验而不是指在很大程度上不可受控的田野实验)作为一种基本的研究方法已经大量应用于理论研究。实验哲学、实验经济学等诸多学科纷纷形成,并受到广泛关注。遗憾的是,与实验促进了许多哲学社会科学学科的发展相反,法学研究还没有引入实验。原因之一可能在于法学界对哲学社会科学引入实验方法缺乏基本了解,或者习惯上将实验理解为田野实验,又将田野实验归结为法学实证研究的一种方法更为根本的原因可能是法学家一直认为可受控的实验不能在哲学社会科学中运用,自然也不会也不能关注哲学社会科学利用实验取得的进展,更不能自觉地尝试用实验方法研究法学,甚至导致法学研究排斥实验。但实验作为探寻事物之间确定性联系的一种方法,却会向法学研究渗透,这不仅表现为法学家希望通过田野实验和思想实验提高法学研究的准确性和科学性,法学借鉴建立在实验基础上的心理学等某些学科的成果,更值得关注的是经济学原理和数学在法学研究中的运用。英国实验经济学家弗里德曼曾深有感触地指出:“一门学科在其先驱发展出处理相关变量的技术时就会走向实验化。”[3]研究人的行为选择的经济学的最新成果就是在实验的基础上取得的,实验经济学已经成为现代经济学各个领域的基础。进行法学实验,探索法学理论和法学现实之间的确定性联系,既是法学研究的需要,又是法学发展的重要趋势。本文首先详细解析什么是法学实验,然后论证为什么需要法学实验,最后论述如何进行法学实验。
一、何谓法学实验
(一)法学实验的概念
分析法学实验必须先了解实验。实验是根据一定的科学研究目的,运用一定的物质手段包括科学仪器和设备,在人为控制的条件下通过模拟或改变事物研究事物之间或事物及其现象之间确定性联系的方法。法学实验是在可控制的条件下模拟或创设法律场景,通过研究人在法律场景中的行为,进而研究法学理论和法律现实之间的确定性联系的法学方法。俄国生理学家巴甫洛夫曾经形象地指出:“实验好像是把各种现象拿在自己的手中,并时而把这一现象、时而那一现象纳入实验进程,从而在人为的简化的组合中确定现象间的真实联系。”[4)实验具有可重复性的特点,在实验中通过人为控制,排除偶然性和其他干扰因素而呈现出来的事物之间或事物及其现象之间的确定性联系,在同样的条件下可以重复出现0“判定一个实验成功与否的标准是看其是否具有可重复性。”
可重复性验证和意味着实验结论的科学性和可信性。正是因为可重复性,实验成为证明或发现事物之间或事物及其现象之间的确定性联系的最为有效的方法,也是验证人们的主观认识与现实是否一致的重要方法。近代以来,经过伽利略、牛顿等人,实验成为自然科学研究中的最基本、最普遍和最有效的研究方法,没有实验就没有近代自然科学的发展,在这个过程中,实验也得到系统的发展并逐步和生产实践相分离,成为以认识世界为目的的独立的实践形式。与实验的一般原理相一致,法学实验同样是通过排除偶然或干扰性因素,将法学理论和法律现实之间的确定性联系凸显出来,通过可重复性将实验结论转换为公共所接受的法学知识和理论。
(二)实验促进了当代哲学社会科学中许多学科的发展
近代以来,自然科学由于其客观性和准确性,不仅在改造自然方面突飞猛进,而且在哲学社会科学领域也产生巨大影响。尽管存在着诸多的争论和理论探索的误区以及19世纪人文主义思想家狄尔泰、文德尔班等人强烈地认为社会科学不能适用自然科学的研究方法,但“从自然科学奔向社会科学的强大潮流”6)一直没有停止。这种强大的历史潮流表明,社会科学的创新并不完全排斥自然科学的研究方法,关键是社会科学究竟能在多大程度上吸收包括实验在内的自然科学的研究方法。英国著名哲学家丹皮尔这样论述自然科学领域与哲学社会科学领域在当代的关系“文艺复兴以后,采用实验方法研究自然,哲学和科学才分道扬镳’,“不过进化论的生物学以及现代数学和物理学,却一方面使科学思想臻于深邃,另一方面又迫使哲学家对科学不得不加以重视,因为科学现在对哲学、对神学、对宗教,又有了意义。”7〕伴随着当代生命科学、神经科学、认知科学、计算科学等自然科学的发展,实验哲学开始兴起“在传统哲学研究越来越走向狭窄的概念分析困境之时,科学的实验方法走进了传统哲学的研究领域,并对研究方法产生了前所未有的挑战。”8520世纪90年代以来,从事实验哲学的人员迅速增加,美国的耶鲁大学、印第安纳州立大学、纽约州立大学布法罗分校、英国的谢菲尔德大学、意大利的帕尔维亚大学等著名高校都设立了哲学实验室。实验哲学以实验的研究方法丰富和促进了当代哲学研究。哲学尚且如此,何况研究对象更为具体的其他学科呢,经济学等研究人的行为选择的学科也纷纷引入实验方法,形成了实验经济学等新的研究领域和方法。
(三)法学家对实验的矛盾态度
法学家基本上继承了19世纪人文主义思想家的观点,即包括法学在内的社会科学不能进行实验研究。但面对实验在研究事物之间的确定性联系方面的强大功能,法学家又表现出自我矛盾的学术态度。一方面承认实验对法学研究的重要作用,认为法学‘‘只有通过实验方法和科学方法”9]的研究,法律才能更好地规范人的行为,司法才能实现医治社会的功能。另一方面又认为法律所包含的‘‘道德和社会现象不同于自然和生物学现象,很难甚至于一般不可能进行实验,所以在这一领域所进行的观察最有助于科学研究。”10〕当代最伟大和多产的现实主义法学家波斯纳一直把法律缺乏可控的实验检验严格的理论假说视为法理学的重要缺陷。
(四)实验向法学研究渗透的表现:田野实验、思想实验和教学中的法学实验室
法学家虽然坚持法学不能进行实验研究,但实验作为探索事物之间确定性联系的方法和思想却影响着法学研究,这集中表现为法学研究中的田野实验和思想实验。田野实验是实地实验,它是在不可控的环境中进行的。法学中有很多著名的田野实验,如对青少年犯罪问题进行研究的持续16年的“美国波瑞学前教育实验”。
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25思想实验是法学家在主观世界中构想不同的场景,舍弃或增加某些因素,探索法学理论和法律现象的联系。在法学研究中,思想实验是被广泛采用的思考方式。35除了田野实验和思想实验,法学和实验的联系还表现在法学研究借鉴了通过实验而得来自然科学成果。如李昌钰博士在纽黑文大学创立的李昌钰法医学研究所,主持了一系列著名案件的证据鉴定。中国人民公安大学、中国刑事警察学院等院校也设立了刑事科学技术实验室。但这些通过实验开展的研究工作都是利用自然科学进行证据鉴定,为适用法律创造条件,并不是针对法律或法学本身而展开实验。中国人民大学、中国政法大学等著名高校也设有法学实验室,通过模拟法庭等方式进行法律教学,增强学生对法律和法学的认识。(五)田野实验、思想实验、教学中的法学实验室的方法缺陷
无论田野实验、思想实验还是高校中现有的法学实验室,都不是开展可控的实验进行法学理论研究。田野实验难以或者不能排除干扰因素,导致结果具有很大的不确定性,田野实验“并没有提供因果关系的确凿证明,而主要是提供了需要进一步证实的假设的源泉。”田野实验与其说具有实验性质,还不如说更具有观察的性质,它能观察到现实生活中的社会行为却不能准确地揭示社会行为背后的原因。所以,在很多法学家那里,田野实验同田野观察、田野调查的概念是通用的〔15〕思想实验虽然对法学理论研究有着重要的启迪意义,但思想实验是想象的,而非现实的。人们头脑中的想象是否和现实相一致,通过思想实验是不能证明的,这也是不同的法学家以同样的法律现实为对象进行思想实验却会产生不同结论的原因。这些研究、教学方法和实验联系起来,更多的是寄托了法学家希望探索法学理论与法律现实之间的确定性联系的理论愿望。探索法学理论和法学现象之间的确定性联系,必须开展可控的法学实验,正如实验经济学家所说“一个理论若经受不住简单实验,则更无理由相信它能与更为复杂的自然环境相吻合。”
(六)法学实验的要素
可控的法学实验作为法学研究的方法应该有三个基本的要素构成:法学理论假说、实验对象和设备、数据分析。一是法学理论假说。法学理论假说是进行法学实验研究的理论起点,阿尔温•托夫勒指出:“研究社会变革的时候,先有个假设,那就是社会事件、社会现象不是孤立的,它们之间都有内在联系。”[17)实验中的法学理论假说可以是已有的法学理论结论,也可以是已有的法学理论中所没有涉及或者与原有的法学理论相反的命题。法学实验的过程就是对法学理论假说进行验证的过程。法学实验要证明理论假说指向的法律现实和法学理论之间的联系具有确定性和可重复性。通过实验证明的假说可以丰富甚至推翻已有法学理论,推进法学研究。通过实验不能证明的法学假说,且假说又与已有的理论相反,则假说就有可能是错误的结论。如果假说和已有的理论相一致,但假说不能通过实验证明,则说明假说和理论还需要进一步的研究和验证。
二是实验对象和设备。法学研究是为了使法律更好地规范人的行为。法学实验的对象一般应为人,以对人的实验验证法学假说或已有的法学理论。与自然科学研究的物不同,社会科学研究的是人。在社会科学中,被实验者知道别人在研究他们时,被实验者往往会改变自己的行为,这被称为霍桑效应最理想的实验场景是使研究对象保持实验以外所具有的常态,霍桑效应一般不利于实验获得客观、准确的结论。但经济学、心理学等领域的实验表明,如果方法得当,运用科学的实验设备,霍桑效应是可以尽量避免或完全避免的。为了保证实验数据的客观性,还应该做到选择实验对象的代表性。民商法领域的法学实验一般不能选择正在服刑的人员进行,关于刑法适用的实验一般也不能选择未成年人进行。法学实验还不能违反伦理原则,不能对实验对象造成身体和心理伤害。为了保证实验的准确性和客观性,实验设备的选择也至关重要。法学实验是基于假说和理论验证的实验,强调的是理论检验,简单的实验对实验设备的要求并不一定很高。但复杂的实验涉及到模拟生活和法律场景,就需要具有针对性和专门性的实验设备,这样的设备要求的科技含量比较高,设备的开发也需要自然科学家和法学家合作进行。法学实验还应该具有较为先进的观察工具和软件设备,保证实验能得到准确数据。
三是数据分析。1971年,哈佛大学的卡尔•多伊奇等人在《自然》杂志发表文章,对20世纪以来直到60年代中期社会科学中的62项重大研究成果作出考察。这些重大研究多数是通过数学和统计方法进行定量分析推导出来的理论。在这些成果中,定量研究占到2/3,在定量研究中,1930年以后的研究占到5/6。当时,卡尔•多伊奇等人的研究并没有涉及到法学。但现在‘‘有理无数,莫谈学术”成为很多法学家的学术追求,通过数学对法学理论进行定量研究,已经大量存在于各种学术杂志。这些定量研究中,最初往往只是加、减、乘、除的初等数学水平,近一两年才扩展到数理统计和概率论运用,运用已有的软件输入数据得出统计结论。但这些软件并非专门为法学统计而设计,法学作为研究法律和人的行为的科学,其数据统计应该具备与其研究对象相一致的专门软件。而且概率论和数理统计也只是能反映宏观的结果。对于其中发生的微观变化,概率论和数理统计是无能为力的,这就要求法学家掌握较多的数学工具。同样是对人的行为的分析,经济学用到了微积分、离散数学、集合论、群论、拓扑学等几乎全部的数学工具,一流的经济学家首先是数学家。法学应该而且也能够运用较多的数学工具进行量化分析,提高法学研究的客观性和准确性。
二、为什么需要法学实验
(一)采用实验方法研究人的行为是法学发展的理论根基
纵观社会科学的各个学科,其研究的对象均是人,从不同的角度研究人构成了社会科学的各个具体学科。法学研究的目的是法律如何才能更好地规范人的行为,从不同的领域和视角研究法律对人的行为的规范,构成了各个部门法学。对人的行为选择的分析应该成为法学研究的逻辑起点。但在法学的研究传统中,人的行为选择是缺失的,或者人的行为选择已经成为一个已经解决的问题而被忽略。在古希腊“人们感觉到的变化的世界是不可捕捉和把握的,因而是不可靠的,只有那些由理性心灵所能把握的不变的、永恒常驻的、普遍存在的东西才是真实可靠的实在”。0〕这逐渐形成了西方普遍主义的哲学传统。这种哲学传统,经过柏拉图、亚里士多德、西塞罗、罗马法学家、中世纪神学自然法、近代古典自然法和德国的自然法学等历代法学家的阐述,普遍主义哲学不断地渗透到法学中,形成自然法的普适主义哲学。这种法哲学主张:“第一,相信在制定法之外存在着1种客观力量对人类的思想和行为起规范作用;第二,这种精神性的客观存在对人类行为的规范具有普遍适用性和普遍有效性。”2122〕这种普适主义的法哲学导致了法学不是通过研究人的行为选择去更加科学地研究和制定法律,而是探索和研究所谓的普适精神和普遍规则。在法学理论中,主流的规范分析方法没有对人的行为选择进行研究,或者人的行为选择似乎成为一个已经解决的既定前提而被忽略。在法学研究中,‘‘只见法不见人’,使法学研究越来越远离居于主体地位的人”,[22)法学理论成为根基不牢的空中楼阁〇“在家庭和社会生活中,我们的行为为什么是如此?”23〕“从理论上讲,能够对各种人类行为得出具有较高价值结论的研究方法是真正的实验。”24〕当今的心理学、社会学、经济学、语言学等学科之所以能够突飞猛进,最重要的原因就在于采用实验方法研究人的行为选择。法学在借鉴其他学科成果的同时,也应该自觉地用实验方法研究人的行为选择,坚实法学研究的理论根基。
(二)法学实验是研究法律实现确定性的根本方法
定性问题是法律的根本问题,对于这一问题,法学家已有诸多的论述。以笔者之见,确定的法律能否实现确定的效果是法律确定性问题的重要内容。确定性是构成秩序,实现公正的前提。没有法律的确定性,人们就会缺乏明确的预期,所谓“公平“正义“客观“稳定解决冲突、化解矛盾”等法律的价值和功能是不能实现的,法律也就失去存在的必要。对法律的确定性持积极态度的人认为‘‘确定性是和谐之母,因而法律的目的就在于确定性”法律能够实现确定性,人们可以对自己的行为后果有所预期,在此基础上,人们才可以彼此交往,形成秩序“把众多的、不同的和多样的人类行为和关系,归结为某种程度的秩序”26〕是法律的重要功能。但现实主义法学家认为:“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足,因为,这类对法律最终性的追求,超越了实际可欲可得的现实”“认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念,而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”27)双方的分歧与其说是法律能否实现确定性的问题,还不如说是法律能在多大程度上实现确定性的问题。法律的确定性实现得越多越好,这样的观点现实主义法学家也不会反对。
及其现象之间的确定性联系的最为有效的方法,也是验证人们的主观认识与现实是否_致的重要方法。近代以来,经过伽利略、牛顿等人,实验成为自然科学研究中的最基本、最普遍和最有效的研究方法,没有实验就没有近代自然科学的发展,在这个过程中,实验也得到系统的发展并逐步和生产实践相分离,成为以认识世界为目的的独立的实践形式。与实验的一般原理相一致,法学实验同样是通过排除偶然或干扰性因素,将法学理论和法律现实之间的确定性联系凸显出来,通过可重复性将实验结论转换为公共所接受的法学知识和理论。
(二)实验促进了当代哲学社会科学中许多学科的发展
近代以来,自然科学由于其客观性和准确性,不仅在改造自然方面突飞猛进,而且在哲学社会科学领域也产生巨大影响。尽管存在着诸多的争论和理论探索的误区以及19世纪人文主义思想家狄尔泰、文德尔班等人强烈地认为社会科学不能适用自然科学的研究方法,但“从自然科学奔向社会科学的强大潮流”6)_直没有停止。这种强大的历史潮流表明,社会科学的创新并不完全排斥自然科学的研究方法,关键是社会科学究竟能在多大程度上吸收包括实验在内的自然科学的研究方法。英国著名哲学家丹皮尔这样论述自然科学领域与哲学社会科学领域在当代的关系“文艺复兴以后,采用实验方法研究自然,哲学和科学才分道扬镳’,“不过进化论的生物学以及现代数学和物理学,却一方面使科学思想臻于深邃,另一方面又迫使哲学家对科学不得不加以重视,因为科学现在对哲学、对神学、对宗教,又有了意义。”7〕伴随着当代生命科学、神经科学、认知科学、计算科学等自然科学的发展,实验哲学开始兴起“在传统哲学研究越来越走向狭窄的概念分析困境之时,科学的实验方法走进了传统哲学的研究领域,并对研究方法产生了前所未有的挑战。”8520世纪90年代以来,从事实验哲学的人员迅速增加,美国的耶鲁大学、印第安纳州立大学、纽约州立大学布法罗分校、英国的谢菲尔德大学、意大利的帕尔维亚大学等著名高校都设立了哲学实验室。实验哲学以实验的研究方法丰富和促进了当代哲学研究。哲学尚且如此,何况研究对象更为具体的其他学科呢,经济学等研究人的行为选择的学科也纷纷引入实验方法,形成了实验经济学等新的研究领域和方法。
(三)法学家对实验的矛盾态度
法学家基本上继承了19世纪人文主义思想家的观点,即包括法学在内的社会科学不能进行实验研究。但面对实验在研究事物之间的确定性联系方面的强大功能,法学家又表现出自我矛盾的学术态度。一方面承认实验对法学研究的重要作用,认为法学‘‘只有通过实验方法和科学方法”9]的研究,法律才能更好地规范人的行为,司法才能实现医治社会的功能。另一方面又认为法律所包含的‘‘道德和社会现象不同于自然和生物学现象,很难甚至于_般不可能进行实验,所以在这_领域所进行的观察最有助于科学研究。”10〕当代最伟大和多产的现实主义法学家波斯纳_直把法律缺乏可控的实验检验严格的理论假说视为法理学的重要缺陷。
(四)实验向法学研究渗透的表现:田野实验、思想实验和教学中的法学实验室
法学家虽然坚持法学不能进行实验研究,但实验作为探索事物之间确定性联系的方法和思想却影响着法学研究,这集中表现为法学研究中的田野实验和思想实验。田野实验是实地实验,它是在不可控的环境中进行的。法学中有很多著名的田野实验,如对青少年犯罪问题进行研究的持续16年的“美国波瑞学前教育实验”。25思想实验是法学家在主观世界中构想不同的场景,舍弃或增加某些因素,探索法学理论和法律现象的联系。在法学研究中,思想实验是被广泛采用的思考方式。35除了田野实验和思想实验,法学和实验的联系还表现在法学研究借鉴了通过实验而得来自然科学成果。如李昌钰博士在纽黑文大学创立的李昌钰法医学研究所,主持了一系列著名案件的证据鉴定。中国人民公安大学、中国刑事警察学院等院校也设立了刑事科学技术实验室。但这些通过实验开展的研究工作都是利用自然科学进行证据鉴定,为适用法律创造条件,并不是针对法律或法学本身而展开实验。中国人民大学、中国政法大学等著名高校也设有法学实验室,通过模拟法庭等方式进行法律教学,增强学生对法律和法学的认识。
(五)田野实验、思想实验、教学中的法学实验室的方法缺陷
无论田野实验、思想实验还是高校中现有的法学实验室,都不是开展可控的实验进行法学理论研究。田野实验难以或者不能排除干扰因素,导致结果具有很大的不确定性,田野实验“并没有提供因果关系的确凿证明,而主要是提供了需要进一步证实的假设的源泉。”田野实验与其说具有实验性质,还不如说更具有观察的性质,它能观察到现实生活中的社会行为却不能准确地揭示社会行为背后的原因。所以,在很多法学家那里,田野实验同田野观察、田野调查的概念是通用的〔15〕思想实验虽然对法学理论研究有着重要的启迪意义,但思想实验是想象的,而非现实的。人们头脑中的想象是否和现实相一致,通过思想实验是不能证明的,这也是不同的法学家以同样的法律现实为对象进行思想实验却会产生不同结论的原因。这些研究、教学方法和实验联系起来,更多的是寄托了法学家希望探索法学理论与法律现实之间的确定性联系的理论愿望。探索法学理论和法学现象之间的确定性联系,必须开展可控的法学实验,正如实验经济学家所说“一个理论若经受不住简单实验,则更无理由相信它能与更为复杂的自然环境相吻合。”
(六)法学实验的要素
可控的法学实验作为法学研究的方法应该有三个基本的要素构成:法学理论假说、实验对象和设备、数据分析。一是法学理论假说。法学理论假说是进行法学实验研究的理论起点,阿尔温•托夫勒指出:“研究社会变革的时候,先有个假设,那就是社会事件、社会现象不是孤立的,它们之间都有内在联系。”[17)实验中的法学理论假说可以是已有的法学理论结论,也可以是已有的法学理论中所没有涉及或者与原有的法学理论相反的命题。法学实验的过程就是对法学理论假说进行验证的过程。法学实验要证明理论假说指向的法律现实和法学理论之间的联系具有确定性和可重复性。通过实验证明的假说可以丰富甚至推翻已有法学理论,推进法学研究。通过实验不能证明的法学假说,且假说又与已有的理论相反,则假说就有可能是错误的结论。如果假说和已有的理论相_致,但假说不能通过实验证明,则说明假说和理论还需要进一步的研究和验证。
二是实验对象和设备。法学研究是为了使法律更好地规范人的行为。法学实验的对象_般应为人,以对人的实验验证法学假说或已有的法学理论。与自然科学研究的物不同,社会科学研究的是人。在社会科学中,被实验者知道别人在研究他们时,被实验者往往会改变自己的行为,这被称为霍桑效应最理想的实验场景是使研究对象保持实验以外所具有的常态,霍桑效应_般不利于实验获得客观、准确的结论。但经济学、心理学等领域的实验表明,如果方法得当,运用科学的实验设备,霍桑效应是可以尽量避免或完全避免的。为了保证实验数据的客观性,还应该做到选择实验对象的代表性。民商法领域的法学实验一般不能选择正在服刑的人员进行,关于刑法适用的实验_般也不能选择未成年人进行。法学实验还不能违反伦理原则,不能对实验对象造成身体和心理伤害。为了保证实验的准确性和客观性,实验设备的选择也至关重要。法学实验是基于假说和理论验证的实验,强调的是理论检验,简单的实验对实验设备的要求并不_定很高。但复杂的实验涉及到模拟生活和法律场景,就需要具有针对性和专门性的实验设备,这样的设备要求的科技含量比较高,设备的开发也需要自然科学家和法学家合作进行。法学实验还应该具有较为先进的观察工具和软件设备,保证实验能得到准确数据。
三是数据分析。1971年,哈佛大学的卡尔•多伊奇等人在《自然》杂志发表文章,对20世纪以来直到60年代中期社会科学中的62项重大研究成果作出考察。这些重大研究多数是通过数学和统计方法进行定量分析推导出来的理论。在这些成果中,定量研究占到2/3,在定量研究中,1930年以后的研究占到5/6。当时,卡尔•多伊奇等人的研究并没有涉及到法学。但现在‘‘有理无数,莫谈学术”成为很多法学家的学术追求,通过数学对法学理论进行定量研究,已经大量存在于各种学术杂志。这些定量研究中,最初往往只是加、减、乘、除的初等数学水平,近一两年才扩展到数理统计和概率论运用,运用已有的软件输入数据得出统计结论。但这些软件并非专门为法学统计而设计,法学作为研究法律和人的行为的科学,其数据统计应该具备与其研究对象相_致的专门软件。而且概率论和数理统计也只是能反映宏观的结果。对于其中发生的微观变化,概率论和数理统计是无能为力的,这就要求法学家掌握较多的数学工具。同样是对人的行为的分析,经济学用到了微积分、离散数学、集合论、群论、拓扑学等几乎全部的数学工具,_流的经济学家首先是数学家。法学应该而且也能够运用较多的数学工具进行量化分析,提高法学研究的客观性和准确性。
二、为什么需要法学实验
(一)采用实验方法研究人的行为是法学发展的理论根基
纵观社会科学的各个学科,其研究的对象均是人,从不同的角度研究人构成了社会科学的各个具体学科。法学研究的目的是法律如何才能更好地规范人的行为,从不同的领域和视角研究法律对人的行为的规范,构成了各个部门法学。对人的行为选择的分析应该成为法学研究的逻辑起点。但在法学的研究传统中,人的行为选择是缺失的,或者人的行为选择已经成为一个已经解决的问题而被忽略。在古希腊“人们感觉到的变化的世界是不可捕捉和把握的,因而是不可靠的,只有那些由理性心灵所能把握的不变的、永恒常驻的、普遍存在的东西才是真实可靠的实在”。0〕这逐渐形成了西方普遍主义的哲学传统。这种哲学传统,经过柏拉图、亚里士多德、西塞罗、罗马法学家、中世纪神学自然法、近代古典自然法和德国的自然法学等历代法学家的阐述,普遍主义哲学不断地渗透到法学中,形成自然法的普适主义哲学。这种法哲学主张:“第_,相信在制定法之外存在着1种客观力量对人类的思想和行为起规范作用;第二,这种精神性的客观存在对人类行为的规范具有普遍适用性和普遍有效性。”2122〕这种普适主义的法哲学导致了法学不是通过研究人的行为选择去更加科学地研究和制定法律,而是探索和研究所谓的普适精神和普遍规则。在法学理论中,主流的规范分析方法没有对人的行为选择进行研究,或者人的行为选择似乎成为_个已经解决的既定前提而被忽略。在法学研究中,‘‘只见法不见人’,使法学研究越来越远离居于主体地位的人”,[22)法学理论成为根基不牢的空中楼阁〇“在家庭和社会生活中,我们的行为为什么是如此?”23〕“从理论上讲,能够对各种人类行为得出具有较高价值结论的研究方法是真正的实验。”24〕当今的心理学、社会学、经济学、语言学等学科之所以能够突飞猛进,最重要的原因就在于采用实验方法研究人的行为选择。法学在借鉴其他学科成果的同时,也应该自觉地用实验方法研究人的行为选择,坚实法学研究的理论根基。
(二)法学实验是研究法律实现确定性的根本方法
定性问题是法律的根本问题,对于这_问题,法学家已有诸多的论述。以笔者之见,确定的法律能否实现确定的效果是法律确定性问题的重要内容。确定性是构成秩序,实现公正的前提。没有法律的确定性,人们就会缺乏明确的预期,所谓“公平“正义“客观“稳定解决冲突、化解矛盾”等法律的价值和功能是不能实现的,法律也就失去存在的必要。对法律的确定性持积极态度的人认为‘‘确定性是和谐之母,因而法律的目的就在于确定性”法律能够实现确定性,人们可以对自己的行为后果有所预期,在此基础上,人们才可以彼此交往,形成秩序“把众多的、不同的和多样的人类行为和关系,归结为某种程度的秩序”26〕是法律的重要功能。但现实主义法学家认为:“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足,因为,这类对法律最终性的追求,超越了实际可欲可得的现实”“认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念,而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”27)双方的分歧与其说是法律能否实现确定性的问题,还不如说是法律能在多大程度上实现确定性的问题。法律的确定性实现得越多越好,这样的观点现实主义法学家也不会反对。
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