一、基本案情
某年3月15日犯罪嫌疑人梁某某通过某酒店招聘面试后，酒店通知其17日来试工一个月，填了登记表，酒店方准备在其试用合格再签劳务合同。梁某某主要负责接待前来住店的客人，办理入住登记，收取住房押金。客人离开时，他办理退房手续，退还剩余的押金。酒店每天会有一万元人民币的备用金，由前台收银员保管。梁某某在17日上午趁前臺另一名收银员离开之际将前台抽屉里存放的7500元人民币备用金拿走后离开，后关闭手机，把备用金挥霍消费。
二、本案在司法实践中定性的分歧
关于本案，对于梁某的行为性质的认定存在两种不同的处理意见：
第一种观点认为：梁某作为酒店前台，利用自身酒店收银员的职务便利条件，趁机监守自盗前台先进7500元现金，在不考虑犯罪数额的情况下，其行为符合《刑法》第271条职务侵占罪的构成要件。
第二种观点认为：梁某的行为构成盗窃罪。梁某在上班第一天采用私自窃取的形式取得前台备用金，可推断出梁某有事前预谋在上班后盗窃财物的故意；同时在此期间，梁某作为试用人员，酒店未给予梁某授权管理备用金的权利，其行为性质符合盗窃罪的构成要件。
本案只是众多易混淆的职务侵占与盗窃案之一。检察机关经过讯问嫌疑人，细致分析认定梁某某涉嫌职务侵占罪，因犯罪数额未能达到最新司法解释规定标准，适用法律发生变化，公安机关申请全案撤回。
三、职务侵占罪与盗窃罪的定义以及构成要件分析与对比
（一） 犯罪的主体不同
职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，是所谓特殊主体，并非任何人员均能构成。而盗窃罪的犯罪主体没有此限制。因此，前者的犯罪主体具有特定性，盗窃罪的犯罪主体范围要比职务侵占罪的主体范围宽。
（二）犯罪客观方面不同
盗窃罪是非法对他人占有之物的占有，职务侵占罪是利用职务之便，将本单的财物占为己有。后者较前者有限定条件，即利用自身的职务便利，没有这个前提，无法成立职务侵占罪。
（三）构罪的数额标准不同
职务侵占罪要达到数额较大的标准才能构罪。职务侵占罪中的数额较大的数额起点为六万到四十万，数额巨大的数额起点为十五万至一百万，所以职务侵占的够罪数额最少为六万元。而盗窃罪的追诉数额标准一般在一千至三千，还可以由实施盗窃形式即多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等构成。
四、职务瑕疵对职务侵占罪的认定判断
《中华人民共和国刑法》依据犯罪主体的不同分别规定了贪污罪和职务侵占罪以全面打击利用职务便利侵吞国家财产及单位财产的行为。
（一）临时人员身份对职务侵占罪的认定影响
从本案说起，梁某某在招聘完成后，仅仅是在酒店填写了登记表，并未与酒店签订劳动合同，甚至是签订临时合同。酒店方也想在试用期后再签订合同，双方达成了这种一个月后在签合同的合意。但是，作为酒店的一名临时前台收银员，梁某某通过与酒店的合意，取得了相应的看管、合理支配酒店备用金的权利。所以，梁某某的临时人员身份也是可以构成职务侵占罪的主体。通说开来，临时人员，实习人员、兼职人员只要受单位委托，或者取得单位授权实际承担一定的工作职责并在工作中利用授权的职务便利占有单位财产，即可构成职务侵占罪。
（二）以犯罪为目的取得的职务对职务侵占罪的认定影响
是否利用职务上的便利进行窃取财物是区分职务侵占罪与盗窃罪的关键。多数研究着眼于职务便利的内涵和外延展开，主要是明确限定“主官”、“管理”、“经手”三个词，更鲜明的展现职务便利的利用情形。但是如果行为人以犯罪为目的取得职务便利，是否对构成职务侵占罪的认定有影响呢？
在本案中，笔者不否认梁某某确实获得了职务侵占的表象条件，即获取职务授权。但是我认为不能就此认为梁某某的行为构成职务侵占罪。因为，通过案情分析，梁某某在上班第一天的上午即采用窃取的形式拿走前台备用金逃匿。根据普通人的合理分析和推断，梁某某行为应该是以应聘酒店前台收银员为手段，以盗窃前台备用金为目的的盗窃行为。笔者也不否认存在梁某某临时起意窃取前台备用金的可能，所以，对于案情的讨论只能限于此。但是，可以明确的是，如果行为人以犯罪为目的获取的职务便利，不能成立职务犯罪。
也有学者认为，有瑕疵的职务便利是否在事后得到本单位的认可是认定其行为是否构成职务侵占罪的关键要素，没有这个关键要素对行为人就不能以职务侵占罪追究刑事责任，倘若构成其他犯罪，应以他罪论处。
这一观点也存在着相应的问题，判断职务侵占的行为是否购罪的先决条件由被侵占单位决定。如果某二人伙同超越职责权限以窃取的形式侵占单位财产，当单位对其行为进行追认，则二人构成职务侵占罪；如果不进行追认，则构成盗窃罪。但是当单位对其中之一进行追认，不对另一人进行追认，则出现了共同正犯，但是罪名不同的尴尬境地。完全不符合刑法的罪刑法定原则，也不利于刑事犯罪的打击。
五、职务侵占罪与盗窃罪在追诉数额上的差别分析
（一）职务侵占罪与盗窃罪的追诉数额对比
职务侵占罪要达到数额较大的标准才能构罪。即职务侵占罪中的数额较大的数额起点为六万到四十万，数额巨大的数额起点为十五万至一百万，所以职务侵占的追诉标准最少为六万元。盗窃罪在犯罪数额达到1000元至3000元以上即可达到追诉标准，追诉标准较低。
盗窃罪与职务侵占罪的追诉数额对比可以发现，两罪在追诉数额上有巨大的差距，这一差距的出现也是导致笔者引用的案例最后被公安全案撤回的原因。在最新的司法解释出台之前，梁某某的行为时可以按照职务侵占罪定罪处罚的，但是由于最新司法解释的生效，根据从旧兼从轻原则，最新的追诉标准的变化，使得梁某某的行为从有罪变为无罪。
（二）职务侵占罪与盗窃罪追诉数额差距的思考
與盗窃罪相比，职务侵占罪设置了更高的入罪标准与相对较轻的刑期：盗窃罪的最高刑期为无期徒刑，职务侵占罪的最高刑为15年有期徒刑。追诉数额标准的制定和刑期的设置是根据犯罪主体特征，犯罪情节，犯罪行为社会危害性。相对于盗窃罪的犯罪主体不明确，法益侵害性比较大，职务侵占罪的犯罪主体相对明确，在发生职务侵占案件后，容易锁定犯罪嫌疑人，事后追查相对容易，挽回财产损失难度小，所以如此设置相应的入罪标准和刑期是符合刑法罪行相适应原则的。
为了保证罪责刑相适应的原则，能否对因追诉数额达不到标准的梁某以盗窃罪论处。因梁某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，且其犯罪数额达到追诉标准。对此司法界争议较大。张明楷教授认为，应当按照盗窃罪进行评价，职务侵占罪与盗窃罪在形式上具有相互竞合的关系，职务侵占罪属于特殊法条规定，盗窃罪属于普通法条规定。如果按照特别法条优于普通法条的原则定罪量刑， 会造成罪刑不均衡的现象。周光权教授则认为特别法条的优先性，也意味着特别法条构成要件有优于普通法条的独立性、重要性。
（三）职务侵占与盗窃罪追诉数额差距易引发的问题探究
以现阶段的社会经济发展水平和社会分工细致化程度，职务侵占罪追诉数额的最低六万元的门槛，可能会引发相应的社会问题的产生。盗窃罪作为高发的财产性犯罪，其追诉数额较低，法定刑较高，社会危害性大，而职务侵占罪的追诉数额较大，达到六万的门槛，法定刑较低，根据经济学的最优选择理论，盗窃人员会不会产生以应聘为手段，以窃取、骗取单位财务为目的的犯罪方式。而且行为人如果对追诉数额了解透彻，会不会有规避犯罪数额以达到不被法律追究的境地。同时，以如此方式实现的职务侵占罪没有像盗窃罪一样设置一个如果盗窃财物数额不够，但是以多次盗窃，入户盗窃等同样构成犯罪的情形。在现在社会分工的细化中，有很多工作职务对于从业人员身份审查不透彻，从业难度较低的工作容易多发侵占财产案件，例如快递行业。快递行业的快速发展，快递员的需求与日俱增，如果侵占相应的快递快件，是很难达到最新司法解释规定的追诉标准的。而且，事发后，可以继续到其他快递点继续从事快递业务。如何避免相关问题的产生也是需要考虑的问题。
六、总结思考
对于职务瑕疵导致的对职务侵占犯罪的认定影响，笔者认为，职务犯罪的成立以单位是否授权为关键点，不以是否与单位签订正式合同为准。对于授权越权以及犯罪为目的获取的职务，即可以成立职务犯罪，但也不能排除其他财产性犯罪。对于两罪之间存在犯罪追诉标准的不同所可能引发的问题，还是能希望更多的学者专家探讨分析，保证法律公正稳定的实施。
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