保护人权已经是当今每个民主社会的价值基础。但采用何种方式保护公民的基本权利免受法律的不适当限制或侵害,世界各国却有所差异。按照权利的救济机关划分，大致可以归为两类：权利的司法保护模式和权利的立法保护模式。诸如德国通过建立宪法法院受理公民的宪法诉愿，以及美国由普通法院审查法律是否侵害公民的基本权利，属于前一种保护模式;而像中国这类由立法机关以自我纠错的方式消除立法对公民基本权利的侵害，则属于后一种保护模式。法律是由立法机关制定的。从‘‘自律”和‘‘他律”这个角度，可以比较粗浅地推导出权利的司法保护模式更能发挥实效。然而，无论是在实现三权分立的国家还是在坚持议会至上的国家，授权司法机关审查民主机构制定出来法律都是备受争议的。①反对司法审查的学者并非是否定人权的价值，而是反对采用一种可能损害民主价值的方式保护人权。②自1962年毕克尔教授在其《最小危险部门》一书中提出“司法审查是我们民主体制中的一种反多数力量”③“反多数难题”就一直困扰着美国宪法学界以及其他已经建立或欲建立司法审查制度的国家。那么是否存在一种保护模式，既能维护民主的价值，又能发挥由司法机关保护公民基本权利所体现的优势呢?
一、民主式司法审查存在的理论空间
关于采用司法审查的形式保护公民的基本权利，赞成和反对的观点都已经很成熟。若能兼顾民主的价值，司法审查自然不失为一种最优的模式。沃尔德伦反对司法审查的观点不仅在学界影响重大，而且对探讨这个话题尤其具有借鉴意义。他在反对司法审查时提出了四个著名的假定。第一，他假定由民主选举产生的立法机构以一种合理、良好的工作秩序运转，那么立法机关的民主正当性理应受保障。第二，他认为法院审查立法的正当性需要大量的、充分的事实依据加以证明。例如，对司法机关维护法治原则的能力，以及对司法独立程度的评估都可以作为事实依据。第三，他认为在一个特定社会中少数人的权利是否得到保护，主要依赖于这个特定社会的大多数社会成员和大多数官员的态度。第四，也是最为重要的一点,他假定对权利性质存在实质的、善意的异议。其中，第三和第四个假定其实为建构兼顾民主的司法审查创造了理论空间。第三个假定可以说明民主是权利保护中一个不可或缺的因素，所以有必要将民主机关纳入保护权利的主体中;第四个点则可以说明有关权利的共识和异议都必然存在。换言之，客观上我们不能定论立法机关和司法机关谁更适合保护公民的基本权利。
沃尔德伦进一步认为围绕权利的争议主要来自以下三个方面。第在哲学层面上讨论权利的性质。权利的性质到底是什么，以及如何认定一项权利是否存在。第二，将涉及权利的抽象原则适用于一般的法律规定也会引起争议。例如，立法机关制定了一部法律，旨在促进公民平等地接受教育。那么具有宗教性质的学校是否应该受这部法律约束，是否可以只招收具有某一特定信仰的学生?第三，在一个特殊的案件中，如何保护某一项普通权利也可能引起争议。例如，公民个人准备发表包含恐怖主义内容的言论。为了公共安全，国家是应该完全禁止，还是在一定程度上限制公民发表此类言论的自由?是否只有当公民个人试图通过言论煽动他人从事恐怖主义活动时，国家才能完全限制其言论自由?⑤显然，沃尔德伦提出权利的争议性并非旨在质疑权利本身。在沃尔德伦看来，权利既具有客观的价值性,也具有天然的争议性。他质疑的是，司法机关是否有能力精确地处理已经客观存在的权利在不同情况下表现出的争议性。
是否应该采用司法审查保护公民基本权利呢?这个主要争议又可以通过以下两个小问题分步解决：第权利的价值和民主的价值孰轻孰重;第二，立法机关和司法机关谁应该作为决定权利争议性的最高权威机关?由沃尔德伦提出的权利的两重性一价值性和争议性，对解释这两个小问题至关重要。权利的价值性使权利在凌驾于民主之上时具有了正当性;而权利的争议性则使得谁也无法断言哪个机构最可能对权利的争议得出正确答案。在一些情况下，权利显得非常重要，法院应该无视侵犯权利的法律;但权利也并非一直如此重要，并非无论什么情况下都我们应该牺牲民主为权利让道。由于个案的具体情况不同和机构特征的不同，立法机关和司法机关都有可能是最适合决定权利的范围及如何适用的最高权威机关。这也是为何支持和反对司法审查的理由一直势均力敌。因此，理论上我们是无法以二选一的方式明确回答上面两个小问题的。然而，无法决断并不代表没有回避做出决断的方式。若能在两种冲突价值之间维系一个中间地带，将两种价值联系起来并加以平衡，那么就可以避免在两者之间进行决断。
的确,权利的争议性就如同权利的价值性一样客观存在。但有关权利的分歧意见也不是完全无法共存。英国的判例法便可以佐证这一点。在“反堕胎联盟诉英国广播公司”案中，英国上诉法院⑥和上议院⑦的意见就存在分歧。反堕胎联盟党欲通过英国广播公司播放一则有关政党竞选的广播，但遭到英国广播公司的拒绝。因为广播内容包含一段有关流产的图表式的连续镜头。英国广播公司认为如果播放这段内容,他们将违反英国1990制定的《广播法》第6条第1款第a项规定的法律义务，即不能播放非高品质的、不合乎礼仪的节目。本案中，每一审法院都肯定了表达自由是一项非常重要的基本权利，而有关政治言论的表达自由尤为重要。这就是有关权利的一致意见在本案中的体现。而本案中存在的有关权利的分歧意见则表现为，广播禁令牵涉到的不同权利价值的相对重要性，以及在本案中应该如何保护各种权利。法官们所持看法不同。⑨
罗斯和布朗两位法官以及斯科特大法官认为，本案中政治言论自由比本案涉及的其他权利更为重要。只有当政治言论中包含的信息是虚假的、或平白无故地耸人听闻时,才能被视为低级趣味，政府才能基于品质和合乎礼仪的要求对其进行审查。反堕胎联盟要求广播的政治信息所包含的这段图像对支持其政治主张是非常重要的，并且该图像无疑是真实的、非耸人听闻的，所以审查这样的信息可能违反《欧洲人权公约》第10条规定的表达自由权。相反，上议院上诉委员会的大多数大法官主要考虑的则是，英国广播公司依法承担不播放冒犯他人的影像材料的义务，以及假若允许使用这些图像将对社会累积产生的影响。霍夫曼大法官还认为普通广播与政治言论之间的关系相对微弱。因此般广播关心的议题不会像专注于更加广泛的政治事宜的政党广播那样，对投票箱中做出的决定产生重大影响。分歧意见可能共存说明，在两种价值间维系的一个中间地带不仅可以解决理论困境，而且具有可操作性。换言之，客观上才有可能存在一种兼顾民主价值的司法审查。不仅如此，这种类型的司法审查已经在现实中通过民主对话的方式得以实现。加拿大现行的司法审查便是民主对话模式的第一范例。
二、民主对话理论的缘起
《加拿大基本权利和自由宪章》(以下简称《宪章》)被认为是采用民主对话模式保护公民权利的第一范例。《宪章》授权法院撤销与之相冲突的法律。但《宪章》第1条和第33条又规定立法机关有权回应或修改法院的判决《宪章》第1条声明，正当性已经在一个自由民主的社会中得以证明的法律，可以合理地限制宪章中的权利。因此，第1条被称之为“合理限制条款”。
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第33条则被称之为‘‘违宪排除条款”。其允许立法机关明确地在法律中声明：即使与《宪章》中的某些权利条款相冲突，该部法律仍然有效。但插入违宪排除条款的任何法律只在5年内有效。瑤于是《宪章》为立法机关回应法院做出的违宪判决提供了两条路径:立法机关既可以依据第1条修改法律(例如明确添加限制权利的条款)，并能证明其立法目的在一个自由民主的社会中的正当性;也可以重新立法并依据第33条插入‘‘违宪排除条款”。这便在立法机关和司法机关之间建立了有效的对话机制:既允许司法机关撤销立法机关的法律，同时也允许立法机关通过修改法律回应法院的判决。宪章权利、其它权利、以及一个自由民主社会所追求的其它必要目标，法院与立法机关通过互动对这三者之间是否正确地达成平衡共同得出了一个结论。立法机关和司法机关之间的这场互动就可以视为两个机关之间就人权保护问题进行了一场民主对话。《宪章》的这两条特色规定成为讨论民主对话模式时常被提及的对象。除了第1条和第33条《宪章》中其它一些规定也体现了这种民主对话模式。例如，有关平等权的规定要求立法机关在可比较的情况下平等地对待个人，但立法机关就怎样达到平等具有裁量权。若一部法律规定女性55岁退休，男性60岁退休。该规定可能在男女平等上构成了歧视，从而违反了平等原则。平等权要求男性和女性应该在同一年纪退休。为了满足平等权的要求，立法机关这时既可以选择将男性的退休年纪修改成与女性退休年龄一致的55岁;也可以选择将女性的退休年纪延长至60岁;或者同时修改男性和女性现有的法定退休年级，将男性和女性的退休年纪同样规定为80岁。也就是说，在年纪的具体设定上立法机关享有裁量权，只要确保男性和女性是在同一年纪退休。因此，当法院判决法律违反平等权时，立法机关就可以通过其拥有的这种裁量权回应法院的相关决定。瑏
三、民主对话理论的基本涵义
根据加拿大施行的这种模式,1997年霍格和布歇尔在两人合著的论文中第一次提出了‘‘民主对话”。司法审查在霍格和布歇尔看来就是司法机关和立法机关之间的一部分对话。瑏首先“民主对话”特指司法机关和立法机关两个机构之间的互动。所以，诸如一方当事人与另一方当事人争论，或法官之间相互探讨案件等行为都不是民主对话。这两个例子都只是司法机关一方范围内出现的讨论，不涉及两个机构的互动。瑏两个机构的成员之间就某些争议进行讨论，并不代表两个机构交换意见，所以也不属于民主对话。瑠第二，民主对话理论仅为一个基础，在此之上可以建立各种不同的法律制度。例如，1998年英国《人权法》设计的弱型违宪审查也属于立法机关和司法机关之间互动交流的一个法律机制，也是一种民主对话模式。瑐另外，有些学者将司法和立法在政治领域中的互动也形容为民主对话,并认为这样的对话可能导致改变法律或修改宪法，也是很有价值的。然而，这种对话采用的是政治上的机制维护民主的价值,所以也不属于本文谈及的民主对话范畴。
第三，民主对话不同于司法谦抑原则。司法机关在撤销侵犯宪法保护的人权之法律时，应该保持一种谦抑的态度。詹姆士•塞耶是第一位提出‘‘司法谦抑”的学者。塞耶倡导法院将自己对宪法权利的解释权限缩到最小程度;只有当一部法律的规定非常明显地违宪时一即该错误如此清楚，以至于不可能再提出其他任何合理的质疑一法院才可以推翻国会的法律。塞耶认为，如果法院秉持这种谦抑的态度行使违宪审查权，那么违宪审查就不会损害到民主的价值，因为司法机关表现出了对立法机关应有的尊重。可见，民主对话和司法谦抑这两个概念都旨在消解权利和民主之间的矛盾，即采用诸如司法审查等模式最有力地保护个人基本权利，同时又仅在最低程度上损害或完全不损害民主的价值。不同之处在于，为了达成同一个目的，两个概念采取了不同的径路：民主对话为立法机关提供了一个回应司法判决的法律途径，以此限制司法权;司法谦抑则没有修正法官已有的权力，仅仅是倡导法院采用自我抑制的方式行使已有的权力，进而达到维护民主价值的目的。
四、民主对话理论为司法审查去蔽
伊利将司法审查形容为：“司法审查就是一个非选举产生、不负任何政治责任的机构以一种意义重大的方式告诉由人民选举产生的人民代表，他们不能按照自己的喜好管理国家。”该定义揭示出司法审查制度的一个固有缺陷一与民主与生俱来的对峙。司法审查制度在人权保护上展现出的优越性和实效性均无法掩盖其对民主的潜在威胁。基于对民主价值的考虑，沃尔德伦提出了一个反对司法审查制度的核心论点：‘‘平等条件下参与社会决策的权利”无异于一项“权利的权利”;瑑司法审查制度将决定权从有大多数人参与的民主机构中转移到法院手中，从而不正当地剥夺了普通公民拥有的关乎最高道德和政治重要性事宜的权力。瑑简言之,参与权是一种最基本的权利(权利的权利)，所以不能在同一个体系中或同一个层面上将参与权与其它价值进行比较。这也是沃尔德伦反对司法审查时一个关键的立论基础。即使民主参与的决策方式比其他决策机制做出更糟糕的决定，也应该采纳大多数人可以参与的政治纠纷解决机制。
在采用司法审查保护公民基本权利的国家，宪法在整个法律体系中处于最高法律地位。宪法是由承担民主政治责任的机构制定的，所以包含在宪法中的基本权利自然也是经民主认可的。为了保护民主程序认可的基本权利，司法机关便根据宪法的规定推翻侵犯公民基本权利的法律。这也是通常言及的违宪审查。由于法律是由代表民意的立法机关制定的，所以非民选产生的法官就通过司法审查颠覆了大多数人的决定。除了‘‘反多数”的垢病，司法审查还意味着前一个民意机关的意志优先于后一个民意机关的意志。司法审查的赞成者认为，授权司法审查的宪法性文件是由大多数人或其选举产生的大多数代表一致通过生效的，所以大多数人的或其选举的代表的公意就为司法审查提供了民主正当性。这也是马歇尔大法官在‘‘马伯里诉麦迪逊”案的判决中提出的观点。瑑但该论证理由本身就存在自我矛盾。正如人民主权论所要求的，民主应该是持续不断的民主。而司法审查就相当于用以前的大多人的意见(宪法)为标尺衡量现在的大多数人的意见(现有立法机关制定的法律)。因此，这种证明司法审查正当性的理由又被阿克曼称之为“祖先崇拜”。
民主对话理论不仅在一定程度上弥补了司法审查与生俱来就缺失的‘‘民主”血统,并且还可以用于回应由人民主权论引发的质疑。通过允许立法机关回应司法做出的违宪判决，民主对话理论为立法机关提供了—个参与决定的程序。首先,这一程序保障了民主参与权。其次，确保了每一届民意机关都是最高权威。在提起司法审查的诉讼中，法院审查的对象是已有的法律，即以前的民主决策机关对权利的范围和适用形成的决定。现有的立法机关有权重新考虑法院的判决,就等同于现有的民意机关有机会取代以前的民意机关的决定。另外，由于宪法有关权利的规定是高度概括的，所以司法机关还被质疑将其自己对权利的理解假以宪法的名义表述出来。由此导致的结果是,法院做出的宪法解释既没有真实地反映宪法起草者最初的愿望，还推翻了现有的民主机关做出的决定。民主对话模式也可以化解对司法审查的这种担忧。因为即使出现上述结果，立法机关还有机会修正其认为超越了选民意志的司法判决。民主对话模式通过这种设置重新调整了立法机关和司法机关的权力配置，最终在民主和权利之间形成平衡。
建构一种理想的权利保护模式不仅需要维护民主的价值，而且权利的争议性客观上也要求代表民意的立法机关参与进保护权利的过程中。这就体现出民主对话模式存在的必要性。而各种分歧意见事实上也是可以共存的，所以就为民主对话模式提供了一个合理存在的空间。由于民主对话理论仅简单地确认了立法机关有权回应司法判决，但没有进一步详细说明立法机关应该何时以及如何加以回应。民主对话模式由此可能出现不稳定的情况，进而可能引发很多实践上的问题。如何采用一种更为适当的方式让立法机关和司法机关进行民主对话,还需要通过实践不断地探索和完善。民主的司法审查其实并非是一个矛盾体。民主和司法审查犹如耸立在左右的两道高山。当左右都无法通行时,为何不选取沿着两座高山之间的蜿蜒小路前行呢?
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