在合同订立过程中人们经常纠结于是否约定适用违约金。违约金具有补偿性和惩罚性双重性质已成通说。违约金数额的确定由当事人自由约定，但是如果过分尊重当事人的意思自治就不能更好的保证交易的安全和秩序。违约金的司法裁量则恰恰兼顾了公平与公正，保护当事人的利益。
一、违约金之司法裁量的提出
违约金是由当事人之间约定的承担违约责任的责任方式之一。我国《合同法》规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”但在现行法律中并没有明确规定违约责任的一般原则，通说认为：违约责任以“补偿性为主，惩罚性为辅”原则作为其一般原则，而这一原则的形成历史也颇为源远流长。在早期，法律崇尚“契约必须遵守”的精神，无论当事人约定了怎样的违约责任，法律都予以承认和保护。后来渐渐发现，如果不制定一定的规则，任由当事人约定违约责任将会产生不公正和不符合善良风俗的结果。逐渐地，“补偿责任为主，惩罚性为主”成为违约责任的一般原则。
违约金具有补偿性和惩罚性双重性质已成为通识。当违约金和实际损失相等时，违约金即具有补偿性;若违约金高于实际损失时，违约金具有惩罚性。《合同法》第114条第二、三款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。当事人就迟延履行约定的违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。此条文表明在约定的违约金过分高于实际损失的情况下，当事人可以请求法院或仲裁机构予以减少。根据司法解释，约定的违约金过高或过低的标准是其幅度是否超过30%。超过30%的幅度，法院则可以根据当事人请求进行司法裁量，对违约金数额进行调整。有的学者认为违约金的司法裁量是“不合理的，也是没有必要的，这样的规定是对双方当事人意思自由的侵犯，还会造成司法资源上的浪费。”但笔者认为违约金的司法裁量是合理的，其兼顾了自由和公正，通过对违约金的调整切实保障了当事人的利益。
二、违约金司法裁量之理由
(一)规避风险以履行合同为目的。
违约金是在当事人不能预见合同履行是否顺利的情况下进行的一种风险规避方法。 “违约金作为一种事后的补救方法或者补救措施，其效用或者合同功能，主要仅仅局限于对违约损失的补救，在没有损失时的惩罚。”也就是说当事人设立违约金的出发点是规避风险，强调的是违约金的补偿性。双方当事人通过约定违约金或约定违约金的计算方法来弥补合同不能顺利履行的财产损失，促使双方利益状态恢复到合同履行完毕的利益状态。
首先，在订立合同时，当事人不能完全把控合同风险，对合同的判断仅仅是可预期的利益。设立违约金条款的首要目的是为了督促合同当事人积极履行合同义务，对当事人起到震慑的作用，从而积极履行合同。其次，在合同不能完全履行时，则由违约金对受损一方进行补偿。违约金作为违约责任的方式之一，是对债权的救济而非惩罚债务人。只要使守约方的受损财产得到救济就实现了违约金的设立目的。如果违约金过分高于当事人实际损失，尤其是在违约方迫不得已违约的情况下，对于违约方来说是不公平的。此时，违约金数额的司法裁量就显得尤为重要。由法院和仲裁机关适当干预违约金数额，平衡当事人之间的利益。合同双方考虑到违约金数额的司法裁量结果多为补偿性，也会积极主动履行合同义务，更不会有为了高额违约金而故意诱使对方违约的情况出现。
(二)意思自治仍需司法适当干预。
在实践中是否选择适用违约金条款其实是相当纠结的。当不约定违约金或者约定违约金额低于实际损失时，会增加不利益一方选择违约的可能性;在约定的违约金高于实际损失时，双方可能设置履行障碍使对方违约来获取高额的违约金。所以，应该由法院或者仲裁机构在合同履行和违约成本之间以调整违约金数额的手段寻求一个平衡点。私法崇尚意思自治，但是“过分尊重当事人意思自治已经不能维护交易的公平和秩序。”在合同订立时，双方当事人的地位是不可能完全公平的。一方当事人具有专业优势、丰富的社会经验以及雄厚的资金支持，就有可能在合同订立过程中利用自身优势利用合同索取弱势一方的财产，弱势一方不得不接受违约金条款。此类情况很可能发生。违约金额过低导致违约成本低，强势一方可能会选择直接违约;如果违约金额过高，可能强势一方利用其优势地位设置陷阱或障碍使弱势一方违约，以此来拿到高额违约金。“这种地位不对等而长期以简单的合同自由处理，其结果必将扰乱经济秩序，阻碍社会经济发展。”对纯粹意思主义加以修正，对违约金赋予司法裁量权，才能实现真正意义的自由。
(三)违约金的司法裁量的存在是十分必要的。
有的学者认为没有任何人比自己了解自己的利益状态，所以双方当事人对自己和对方约定的违约金是自己均衡多方利益后的理性结果，主张“当事人违约后，诉请法院和仲裁机构予以协调，法院和仲裁机构能作出体现当事人之利益平衡之裁判吗?”固然法院和仲裁机构不能像了解自己利益状态那样了解双方当事人的利益，但是，作为公民权利伸张之地的法院或者仲裁机构可以在其最大范围内保护当事人的合法权利。在当事人无法解决自己的利益冲突的时候，法院在均衡双方当事人利益、调和冲突的司法裁量是十分有必要的。
三、结语
通过上述分析，违约金以“补偿性为主、惩罚性为辅”作为一般原则。违约金的设立首要目的是督促双方积极履行合同，在合同不能完全履行的情况下弥补守约方的利益损失，在没有损失的情况下，适当惩罚违约方。如果因过分尊重意思自治不能确保交易安全和秩序，对违约金的确定需要司法裁量。司法裁量仍然是当事人在解决其矛盾的最后一道屏障，在最大限度和范围内保护当事人的利益，其作用不容忽视。因此，违约金的司法裁量是十分有必要的。
作者：常璐 来源：人间 2016年15期
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