波斯纳在《法理学问题》开篇就提出了这个问题“法官从何处获得他们所适用的规范呢?”。
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这就这就涉及到法律发现的问题。法律发现分为在立法阶段 的法律发现和司法阶段的法律发现。本文仅讨论在司法阶段的法律发现，即法律工作者为着眼于调整社会关系并解决社会纠纷，发现具体适用的法律，这不仅涉及法学，而且涉及社会伦理道德、个人经验及价值判断等问题，是法官在寻找适用于个案的法律规范的活动。法律发现是一种客观需要，但并不是肆意妄为的。本文通过讨论法律发现的过程来试分析法律发现的影响因素，并对法律发现的注意规则进行讨论。一、问题的提出
不论是英美法系国家还是大陆法系国家，法律发现都是法官在判案时必不可少的活动。我国的法律发现是随着法律方法论的研究逐渐进入学者研究视野的。我国目前对于法律发现尚未形成统一的认识，有学者认为法律发现不属于法律方法论研究范围，法律发现是一种司法实践活动，有其自身的研究方法;有学者则不以为然，他们认为法律发现是法律方法的一种，是与法律推理、法律解释等并列的法律方法。还有学者认为，法律发现是法官在裁判过程中，为了使抽象的法律精神转化为解决纠纷的社会规则，而进行的裁判释法的活动。据此，又有两种不同观点，其一，法律发现是一种不同于法律适用的活动;其二，法律发现是等同于法律适用的活动。对于一个术语，如果能够用语言加以阐释则必然会限制其内涵，但也只有用语言表达出来，才能够准确界定其内涵。关于法律发现，我们有以下几点思考：
(一)什么是法律发现?
根据上文对于法律发现的不同的学说可知，对于法律发现的释义也相应有不同阐释。我们较倾向于法律发现分为立法阶段的法律发现和司法阶段的法律发现。立法阶段的法律发现是立法者根据社会发展需要，避免法律严重的滞后性，而带着前瞻性的思维对社会规则、伦理道德、普遍价值观的寻求过程，以便能够转化为可以被人们普遍接受的能够适用于解决社会纠纷的法律。司法阶段的法律发现主要指法律工作者在解决纠纷过程中，为保证个案公正在众多法律条文中寻找与个案最相适应的法律条文，以便寻求法律依据。
(二)法律发现是必要的吗?
法律发现是一种客观存在，但是法律发现的过程是一种认知过程[1]，在理论界有两种不同观点：一种是客观主义认识为代表，另一种是以主观认识为代表。两者区别主要在于法官适用法律时，是否可以对适用的法律进行自由裁量的释法活动。我们认为这两种观点模糊了法律发现的真正目的。法律发现是一个独立的认识法律，并对所要适用的法律的一种确定过程，是适用法律首当其冲的过程。鉴于此，法律发现有必要进行清晰而明确的认识，才可以正确的指引法律适用的整个过程。
(三)法律发现有方法可言吗?
法律发现最直白的释义就是法律的检索，但是法律发现真正价值并不仅限于此，法律发现更深一层的含义是文义解释。对于上文中关于法律发现是否有别于法律适用的问题，我们认为，在法律索引阶段，法律发现是不同于法律适用的，法律索引活动在认知过程中要早于法律适用;在文义解释阶段，法律发现是相似于法律适用的。基于此，法律发现除了适用于一般的法律研究方法，还具有其独特的方法，我们认为，在法律索引阶段，是对案件事实的认知及跟案件事实寻找相适应的法律的过程，因此，在对案件事实的认识过程中，适用于事实逻辑这一方法，这是其独特的方法之一。
二、法律发现的影响因素
法律方法作为认识事物的工具而存在，绝不能与认识过程相混淆。法律发现在法律索引阶段是一种根据案件事实搜集所需法律条文的过程，这种认识过程不可以等同于是认识事物的工具，这其间有者本质上的区别。倘若把法律发现当作是一种认识工具，那么法律发现即作为一种科学的方法论被运用在司法实践中，但庞杂的法律条文需要法律工作者首先要有个发现的过程，这种认识过程显然有别于作为一种科学的方法论被运用在司法实践中。我们认为，法律发现是独立与法律方法的一种认识过程。这种认识过程，会受到认识主体的主观因素的影响，同时也受到客观存在的法律体系的影响。
(一)主观因素
法律工作者都是在对案件事实的认识基础上，进而发现法律，然后再适用法律。然而由于个体的差异性，理性因素与非理性因素都会对认识过程产生影响。而一旦在案件事实的上产生不一样的认识，则接下来的法律的检索及适用都将沿着不同的道路发展。法律发现是从庞杂的法律体系中寻求适用于具体个案的法律，是将抽象的法律转化成具体的可用于解决纠纷的规则，因此，无论制定的法律有多完美，最终都要经过法官的解释才可以适用。
(二)客观因素
法律发现与法律渊源都是表达法律的来源的问题，只不过法律渊源是既定之后，直接进行分类即可;而法律发现则是在既定的法律中，进行搜寻所需的法律条文的过程。不难发现，为了方便发现法律，法学理论将法律渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源，例如大陆法系的制定法优先原则;在制定法中发现顺序的特别法优于一般法原则;新法优于旧法原则等等。[ 陈金钊：《法律方法论体系的“逻辑”问题》，载《政法论丛》2008年8月]因此，一个法律体系的完整程度在很大程度上决定着能否发挥法律发现的价值。
三、适用法律发现的注意规则
(一)对案件事实的正确认识是前提
法律发现的前提是法律工作人员对案件事实进行了正确的认定。因此法官必须要对案件事实有正确的认识，而对于法律工作人员，尤其是法官，对案件事实的认定往往是事后认知，因此，对于法官裁判来讲，只需认知对裁判有意义、有价值的事实。对于事实的认定除当事人自认且没有争议的事实以外，都需要法官审查并对认定案件事实的证据进行当庭质证。对证据的认定，也必须要根据认定证据的规则来进行。在对案件有正确的认识之后才能具有针对性的进行法律检索。
(二)对法律条文的索引技术是捷径
法律检索是在现有的法律体系中进行的，在法律条文的集合体中找到自己做需要的法律信息。而法律索引则不同。索引是一种与表有关的数据库结构，将数据库中的索引技术应用于法律发现中，索引就相当于庞杂的法律条文的目录，根据法律条文目录就可以快速找到所需内容，并且这种高效率伴随的是全面而有效的法律条文。这就要求所要索引的法律体系完整、现行、有效，并且数据库的建立要符合法律体系的逻辑。
(三)法官释法要适度
法官在适用法律的过程中必然会进行自由心证的裁量，即使再好的立法技术也会有不确定之处存在，适用于个案的法律条文也应进行阐释才能够转化为可适用于个案的规则。在这个司法运作的过程中，法官的“解释”不可避免具有一定的创造性。法官在进行法律检索的过程中，有可能会得出三个结果：一是现行法中有适用于所裁判案件的法律规则;二是现行法律中没有具体可适用的法律规则;三是现行法律规则中属于模糊的原则问题或者不确定的概念或者范围。这就需要法官根据案件具体事实，对原则性问题或者不确定的概念及范围加以判断。并且在法律检索的结果中，要遵循“法律的适用原则”。而对于法律漏洞，就需要法官依据一定的方法和理论，自己创设规则，进行漏洞补充。
四、小结
本文通过对法律发现的几点思考进行浅析，进而得出影响法律发现过程的主观因素和客观因素，并对法律发现过程中的注意规则进行了归纳总结，意发挥法律发现在司法实践中的价值，进而完善我国的法律索引数据库的建立与完善，使法律工作者在调解社会关系和解决纠纷中能快速有效的查找所需法律条文，进而提高司法效率。
作者：冯迎迎 来源：西江文艺·下半月 2015年8期
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