[摘 要]该文从证券诉讼制度和证券责任制度的角度讨论独立董事制度的外部约束和制约条件，基本结论是，我国目前“对上市公司和相关责任人实行有限制裁”和“对普通投资者实行有限的法律保护”的证券诉讼制度和“重行政责任与刑事责任，轻民事责任”的证券责任制度，不利于完善上市公司治理机制，是独立董事制度的制约因素。必须在加大证券侵权民事赔偿责任的同时，区分内部人和外部人的责任大小，加强公司内部人的民事责任，“固化”外部人（包括独立董事）的法律责任，以期为推行独立董事制度营造一 个良好的法律环境。
[关键词]独立董事 公司治理 诉讼制度 民事责任
一、引言
新制度经济学认为，任何一个制度，都产生和成长于一定的社会土壤，都有一个赖以生存的社会文化环境，因而其适用性和效果会受一定的客观条件的制约，独立董事制度也不例外。
作为一整套用于支配特定的行为模式及相互关系的行为规则的制度安排，[1]（P327～370）可以是正式的，也可以是非正式的。正式制度具有强制力，这种强制力依靠国家暴力得以维持。非正式制度是对正式制度的拓展、细化和限制，相对而言没有强制力。一个社会中所有的正式制度和非正式制度安排的总和，就是制度结构。[2]同时，为了确保人们的行为在制度规定的框架以内，必须有一套强有力的制度实施机制。衡量一个国家的制度是否有效，除了要看其正式制度和非正式制度是否完善以外，更要看其制度的实施机制是否健全有效。没有健全有效的制度实施机制，再好的制度（尤其是正式制度）都会形同虚设，甚至更糟。因此，强制性的制度实施机制是任何契约得以实现的基本前提。
对独立董事制度而言，制约和影响该制度的正式制度，首先是内部公司治理制度和相关的外部治理制度，如内部公司治理制度框架、公司董事会制度、公司监事会制度、外部市场机制等等，其次是公司治理制度以外的制度安排，如诉讼制度和法律责任制度等。此外，以文化和意识形态等为主体的非正式制度对独立董事制度也有很大的影响。
证券法律制度，尤其是证券诉讼制度和证券法律责任制度，既是一种正式制度，同时又是制度实施机制的组成部分，对公司治理制度的合理设计和有效执行有重大影响，因而是我国上市公司建立和推行独立董事制度的极为重要的制约因素。本文下面分别从证券诉讼制度和证券法律责任制度的角度对这一问题做尝试性分析。
二、我国证券诉讼制度对独立董事制度的制约
法律制度对资本市场的监督，主要体现在对普通投资者的保护上（注：这种保护是基于公平还是效率，在法学界也有争论。本人认为，对目前中国证券市场而言，二者是一致的。），即一是法律制度对上市公司或机构投资者等“强势群体”有强大的震慑力，足以遏制其利用证券市场侵害其他普通投资者（弱势群体）利益的动机；二是当普通投资者等“弱势群体”发现其利益被上市公司或机构投资者等“强势群体”侵害而遭受损失时，可以通过证券诉讼制度有效地获得民事赔偿。证券诉讼制度的目的在于，作为一种事后解决机制，借助于严厉的法律惩罚，提高强势群体在证券市场的违法违规成本，降低其侵害弱势群体的利益预期，同时为弱势群体的利益侵害提供补偿，从而实现证券市场的相对公平（刘峰、李汝萍：《制度安排与会计信息质量Ⅱ：银广夏案例分析》。中山大学现代会计与财务研究中心，打印稿，2002）。因此，一个有效的证券诉讼制度，主要是保护作为弱势群体的普通投资者的利益。
我国证券诉讼制度对投资者的保护，经历了一个从“驳回起诉”到“暂不受理”再到“有条件受理”的过程。在“红光实业（600083，SH）”被认定提供虚假财务报告后，1998年12月4日，上海投资者姜某向上海浦东新区法院起诉“红光实业”全体董事及有关中介机构虚假陈述使之遭受损失，请求赔偿损失，被法院裁定驳回起诉。1999年4月，上海投资者姚某向上海浦东新区人民法院起诉“红光实业”和发行承销商国泰君安证券股份有限公司，被驳回；其后几次上诉均被驳回。（注：包括姚某在内的11位投资者诉“红光实业”和“国泰君安”一案，最终于2002年3月由上海市第一中级人民法院正式受理，后因为管辖权异议移至成都市中级人民法院审理，并于2002年11月25日经法院调解审结。至于早些时候提起诉讼的投资者姜某，则未有媒体披露后续事项。）
2001年秋天，上百名因“亿安科技（000008，SZ）”操纵案而遭受损失的投资者向法院提起集体诉讼，要求赔偿损失，之后不久的2001年9月11 日，投资者周鑫栋等28名原告向江苏省无锡市崇安区人民法院正式起诉“银广夏（000557，SZ）”及中天勤会计师事务所，总标的达528万元，法院经研究决定受理（作为一般侵权赔偿案件处理）。但9月21日最高人民法院下发《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》称，对资本市场出现的内幕交易、欺诈、操纵市场等行为，受目前立法及司法条件所限，尚不具备受理及审理这类案件的条件，因而对上述行为引起的民事赔偿案件，暂不予受理。
2002年1月15日，最高人民法院颁发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（下称《1.15通知》），决定有条件受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件。2002年1月24日，哈尔滨市中级人民法院正式宣布受理“三人诉大庆联谊（600065，SH）”案，该案涉及的被告多达15个，包括大庆联谊以及相关的证券公司和会计师事务所等。这是全国首例被法院受理的证券民事侵权索赔案，此后相继有大庆联谊、圣方科技、渤海集团、嘉宝实业、上海同达、三九医药、九州股份、红光实业、银广夏等上市公司因虚假陈述被投资者告上法庭（未有披露判决结果）。
2003年1月9日，最高人民法院在《1.15通知》的基础上颁发《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称《1.9规定》）。
客观地说，上述有关司法解释的演变过程表明我国证券诉讼制度的建立和完善正在日益引起人们的重视，最高人民法院《1.9规定》无论是在诉讼程序，还是在损失和责任认定上都较具可操作性，相对于一年多以前的“暂不受理”，是一个很大的进步。但我们还不得不说，现行规定保护普通投资者的力度还是不够的，例如，将案件范围限于“虚假陈述”而将内幕交易、操纵市场、证券欺诈等排除在外，设立前置程序，在损失的认定事实上以最低限度的实际损失为限（而且在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券的不确认为实际损失）等。当然，可以合理推定，做出上述限制性条款规定的原因是基于对我国目前证券市场的状况和立法司法条件的考虑，而且从操作考虑，有关条款的规定也是具有可操作性的。因此，不能说有关证券诉讼制度的现行规定没有道理。但勿庸置疑，这种证券诉讼制度对证券违法违规行为的打击和威慑力度却是远远不够的。
刘峰和李汝萍（刘峰、李汝萍：《制度安排与会计信息质量Ⅱ：银广夏案例分析》）曾尖锐地批评目前我国证券诉讼制度，认为这是一种逆向保护的诉讼制度，即不是以保护普通投资者的利益为导向，而是反其道而行之，在一定程度上起到了保护上市公司的利益，包括上市公司提供虚假财务报告而不受监督的权力。[3]客观地说，目前的司法状况确实存在上述倾向。不管立法者的出发点以及具体的可操作性如何，至少迄今为止的有关司法实践为这一批评提供了支持。例如，虽然成都市中级人民法院（2000年12月14日）判决“红光实业”有关当事人负有“欺诈发行股票罪”而应承担刑事责任，但从1998年12月直到2002年3月上海和成都的法院却一直在驳回投资者民事赔偿的要求；大庆联谊案从
立案至今已逾一年尚未宣判，亿安科技案不被受理，红光实业案历时4年方有结果，以及银广夏等投资者诉上市公司时法院受理和审判的低效率，等等。与之形成鲜明对比的是，上市公司对投资者或市场分析力量的批评所提起的诉讼，法院的立案和审判效率都比较高。例如，“蓝田股份”（现已更名为“生态农业”，600709，SH）起诉刘姝威一案；郑州市中级人民法院在短短两周的时间内就审理完郑州市市区农村信用合作社联合社等诉“郑百文（600898，SH）”股权转让侵权、要求办理股票过户手续一案，并判原告胜诉，使股东“默示同意”无偿转让50%股权给山东三联这一颇受争议的资产重组方案通过法院判决合法化，以法庭判决形式确认中小股东利益不受保护；深圳“世纪星源（000005，SZ）”诉《财经》杂志一案，深圳市罗湖区人民法院同样非常迅速受理并审结（3月6日起诉，13日受理，14日审结），做出有利于原告的判决；等等。（注：当然，法庭审判案件的结案时间，受很多因素的制约，但认为，这一连串案件审理时间的反差如此之大，不能不引起关注。）即使是《1.9规定》，对投资者损失的计算也是限定在最小范围以内，使得大量被虚假信息披露误导因而错误决策购入但及时醒悟并正确决策卖出以减少损失的投资者丧失诉讼资格。
这种“对上市公司和相关责任人实行有限制裁”和“对普通投资者实行有限的法律保护”的证券诉讼制度，显然不足以遏制上市公司虚假陈述等证券违法行为，实际上是在纵容上市公司的证券违法违规行为，与规范证券市场的根本目的是背道而驰的，甚至在一定程度上会阻碍证券市场的规范化进程，因而不利于完善上市公司治理机制，因而对后者形成一定的制约。这是我们在建立和实施独立董事制度时不可忽视的重要因素。
三、我国证券法律责任制度对独立董事制度的制约
从理论上说，证券法律责任制度的根本目的有两个，一是建立有效的威慑和防范机制，二是为受害者提供救济与补偿手段，同时避免对无辜市场参与者的不正当惩罚。[4]（p246）为此需要设计不同性质的法律责任制度，分别以各自独特的具体制度与规则在功能上的分工与协调并最终完整地融合在一起，使得上述两个目标顺利实现。一般认为，法律责任包括刑事责任、行政责任和民事责任三大类，三者分别从公法和私法的角度对证券法律关系进行调整。三种责任总的目标是一致的，都是为了维护证券市场秩序，而且彼此还有促进作用，从行政处罚中获得的结论可能有助于投资者获得民事赔偿，民事救济的存在与可能性在一定程度上也能收到阻却违法之功效，[4]（p248）但同时各有所长，具体作用有所差异，不能相互替代，刑事责任和行政责任的威慑预防功能无法稀释和替代民事责任固有的价值和功能。只有三者协调一致，共同作用，方可达到维护证券市场秩序的目的。
在我国经济立法中，多年以来一直存在重刑事责任和行政责任而轻民事责任的倾向，[5]这种倾向同样体现在证券法律制度中。也许这一现象的存在有其客观原因，但不容否认的是，目前我国证券市场存在诸多问题，违法违规行为难以受到有效的监控和遏制，确与证券民事责任制度不完善有直接关系。从规范证券市场的角度而言，建立和完善证券民事责任制度确实非常迫切和特别必要。
最高人民法院的最新规定将我国目前有关证券民事责任仅限于虚假陈述民事责任，即由于证券市场信息披露义务人违反法律规定、进行虚假陈述并致使投资者遭受损失所引发的民事赔偿责任，并不涉及其他证券民事责任。而且，即使就虚假陈述的民事责任而言，现行法律以“实际损失”和“虚假陈述与损害结果之间存在因果关系”作为界定虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围的依据。从理论上说，虚假陈述民事责任制度有两个立法导向，一个是以损害赔偿为导向的立法模式，另一个是以预防威慑为导向的立法模式。在前一种立法模式下，如果信息披露义务人的披露是不实的，那么市场中任何由于该披露行为而受到损失的人都有权要求赔偿损失，因而投资者具有获得赔偿的最大可能性，并且由于扩张性的民事责任也使其同时具有最为有效的威慑力。美国采用的正是这种模式。而后一种立法模式则是努力将民事责任限制在一个合理的范围内，一方面因虚假陈述而导致的结果只有在足够严重时才使有效的威慑成为必要，另一方面这种威慑又不能过度以至于使发行公司陷入不合理的经济负担之中。[4]（P247）我国采用的正是这种模式。在这种模式下，民事救济与损害赔偿的运用受立法者对其他因素考虑的限制，民事责任制度是否需要扩张以及扩张程度大小取决于立法者是否相信在保持其他诸因素平衡的前提下能够充分实现损害赔偿的效果，而事实上对投资者赔偿救济的效力会因对其他因素的考虑与平衡而受到削弱，[4]（p247～248）投资者可能获得的赔偿也会有限，因而无论是法人还是负有连带赔偿责任的自然人 （包括董事和独立董事等），其因虚假陈述所付出的成本也相对偏低，对虚假陈述的预防和威慑作用也将不如前一种模式有力，势必弱化对上市公司及其他相关利益者违法违规行为的遏制力，从而对完善上市公司治理和推行独立董事制度也不见得有利。
从另一个角度看，具体到承担连带赔偿责任的自然人，特别是外部董事和独立董事，其民事责任的确定和赔偿的承担也是一件困难的事。最高人民法院的最新规定只是提到“负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员”以及“直接责任人”应作为“虚假陈述行为人”成为“虚假陈述证券民事赔偿案件”的被告，但未明确应该如何承担责任，特别是没有区分执行董事和经理与外部董事和独立董事的责任大小，而实际上，由于先天地位的不同，企业的执行董事和经理人员作为“内部人”在证券市场虚假陈述中所起的作用远远超过身处企业之外的外部董事和独立董事，要他们承担同样的责任显失公平。在国外，虽然制定法上没有将内部董事与外部董事和独立董事区分开，但判例法上承认这种差别[6]（P102）。而且，大量判例也表明，这两类董事在义务与责任负担上也是区别对待的。[7]（P58）如果漠视这种先天差别，在证券民事责任上不将独立董事与内部董事相区别，势必不合理加大独立董事的法律责任，使得许多有能力的人不愿意担任独立董事之职， （注：非常简单的道理，即独立董事的声望和收入尚不足以令人们仅仅因为独立董事之职而将其个人的全部身家置于无法把握的民事赔偿责任的“悬剑”之下，不仅目前如此，相信以后也是这样；不仅独立董事如此，所有董事都如此。）从而影响独立董事制度的建立和健康有效地发展。国外通行的办法是以独立董事在一定合理时期内从公司获得的薪酬和津贴总额乘以一定的倍数作为独立董事承担的民事赔偿责任的最高限额（注：这种责任限制只适用于非故意或非重大过失的不当行为，以及无不当个人得利等情形。）[4]（p258），这不失为一个公平的做法，值得借鉴。
同时，在我国目前的证券法律责任制度也没有关于宽免的条款。据王影丽介绍，在香港，在任何针对董事有关疏忽、失责、失职或违反信托行为的诉讼中，若法院认为董事的行为诚实而合理，在同时考虑与案件有关的情况（包括与他受委任有关的情况）后，有权酌情公平地在某些责任上给予董事部分或全部宽免。而且，接受丰厚酬金的董事会比那些没有或者只接受象征性酬金的董事更难获得宽免[8]（P294）虽然类似的规定执行起来会有一定的难度，但作为一个立法原则，酌情宽免部分董事的责任以示公平的确应该予以考虑，尤其在放开证券诉讼的情况下更是如此。
建立证券民事责任制度还有一个制约因素，即民事赔偿判决的执行问
题。这里一个重要的原因就是个人民事财产的隐性化。限于篇幅，这里不做深入讨论，但确实是我们在研究独立董事制度时一定要予以关注的。
四、小结
归纳起来，我国当前的证券法律诉讼制度和证券责任制度的特点是：忽视民事责任，侧重保护法人（注：即使最新的《1.9规定》也是将投资者可以索赔的金额限在最小，以减轻对上市公司造成的经济压力，最大限度地避免破产。），有限保护普通投资者；有不当得利者与无不当得利者赔偿无异；知情者与不知情者处罚没有差别；积极行为与消极行为、故意与过失一视同仁。上述特点在独立董事制度上的最典型的体现就是“郑百文”独立董事“陆家豪事件”（注：限于篇幅，本文对这一事件不做详细介绍，有兴趣的读者可参考相关资料。）。作者认为，一般而言，犯罪动机强弱与获得利益大小成正比。内部人通过证券违法违规事件获得的利益远远超过外部人，因而往往是积极行为者，而外部人则往往是消极行为者，在一定程度上是“人在江湖，身不由己”，一视同仁地对待显然于理不通，因而在处罚力度上应有所区别。同时由于所处位置的先天不同，内部董事与外部董事对公司信息的掌握情况也完全不同，由此造成判断依据的不同和错误的原因不同，不承认这种差别是不合适的。目前的证券民事赔偿制度，同等对待有不当得利者和无不当得利者，对前者没有体现惩罚力度，而对后者则惩罚过度，显失公允。同时，普通投资者作为证券市场上的弱势群体，应受到更多的保护。目前的证券法律诉讼制度和证券责任制度显然不足以预防和震慑上市公司的违法违规行为，也不利于规范公司治理和建立独立董事制度。因此，必须在加大证券侵权民事赔偿责任的同时，区分内部人和外部人的责任大小，加强公司内部人的民事责任，“固化”外部人（包括独立董事）的法律责任。只有这样，才能为推行独立董事制度营造一个良好的法律环境。
参考文献：
[1]V.W.拉坦。诱致性制度变迁理论（中译本）[A].财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派文集[C].上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994.
[2]林毅夫。关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁（中译本）[A].财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派文集[C].上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994.
[3]刘峰。制度安排与会计信息质量——红光实业的案例分析[J].会计研究，2001，（7）。
[4]齐斌。证券市场信息披露法律监管[M].北京：法律出版社，2000.
[5]王利明。论证券法中民事责任制度的完善[N].中国证券报。2001—09—28.
[6][加]布赖恩·R·柴芬斯。公司法：理论结构和运作（中译本）[M].北京：法律出版社，2001.
[7]张开平。英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.
[8]王影丽。董事责任制度[M].北京：中国财政经济出版社，2002.
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