【内容提要】公司合并时应注意保护职工的合法权益。被合并公司职工的原劳动合同应由合并后的公司承继，合并公司在合并完成后不能随意解雇被合并公司的职工，应遵守拟制解雇和整理解雇法理。我国现行立法在保护合并时的职工权益方面尚有许多缺陷，亟须在今后的立法和实践中加以修正。【摘要题】法学与实践【关键词】公司合并/劳动合同/承继/解雇法理/职工权益……公司合并作为追求规模经济效益、扩大市场地位的有效方式之一，遍及各个行业，是当今社会的一种普遍现象。它牵涉到多方主体的利益，法律问题相当复杂。在我国，以往人们较为关注公司合并中的股东利益保护、债权人利益保护问题，但对于职工利益应该如何保护则涉及不多。有鉴于此，本文将着重探讨公司合并与职工权益保护这一主题。 一、公司合并与劳动合同的承继问题 各国公司法一般都规定，被合并公司的资产与负债、权利与义务由合并后的公司所承继，这就是所谓的概括承继原则。根据这一原则，似乎可以当然推出，在公司合并中，被合并公司的劳动合同不会受到影响，由合并后存续的公司来接受和履行。但实际情况并非如此，在公司合并时，原有之劳动契约，特别是消灭公司之劳动契约，其权利义务是否亦依照“概括承受”的原则，乃发生疑义。[1]在理论上，关于劳动合同是否应该承继，存在着重视企业利益保护与重视职工利益保护的对立立场。[2]概括承继说或劳动法学说强调对职工利益的保护，该学说认为，营业转让是以包含劳动关系的营业的有机一体性为根据的，因此，即使合并双方有相反的约定，转让公司职工仍是当然地由受让公司概括承继；商法学说主张在劳动关系上也应严格遵循商法关于营业转让的一般法理，承认双方当事企业的自由约定，这无疑有利于企业。各国的立法对公司合并时劳动合同的承继问题，规定也各不相同，有的认为可以承继，有的认为不能当然承继。下面我们以英国、美国和我国台湾地区的立法为例来说明在此问题上的分歧。 (一)英国的劳动立法 在英国，这方面的规定主要包含于《1981年企业转让(劳动保护)条例》，该条例旨在实施77/187号欧洲指令，即欧洲经济共同体关于企业转让中职工权利的指令，又称即得权指令。条例主要包括四个方面的内容：(1)向受企业转让影响的职工提供保护，主要采用将转让企业职工权利与义务自动转移于新雇主的方式予以实现；(2)向因为企业转让而被解雇的职工提供保护；(3)设立了关于在企业转让发生前向工会代表通知与磋商的义务；(4)将某些工会权利从转让企业转移于受让企业。[3] 《企业转让(劳动保护)条例》第5条规定，转让企业职工的劳动合同在转让后继续有效，如同该合同是由这些职工与受让企业订立的一样。因此，转让企业职工在转让后自动成为受让企业的职工，防止了企业职工因企业转让而导致的失业。这一规定实际上使合并企业承担了无条件接收被合并企业职工的法定义务。 (二)美国的判例法 美国判例法上有继任人责任概念，但是在劳动法上，该责任概念未广泛要求继任雇主对前任雇主的雇员的接收，其主要适用于解决继任雇主对前任雇主的集体谈判义务。 美国劳动法坚持“自愿雇佣”为其基本原则，强调劳动合同当事人的意思自治，虽然职工与雇主能否真正保持平等的谈判地位存在很大疑问。根据自愿雇佣理论，劳动合同未规定期限的，任何一方均可基于任何理由，甚至不基于任何理由就可终止劳动合同。在该理论下，雇主实际上拥有了解雇职工的自由权。虽然美国判例法发展了诸如公共政策、诚实信用等原则限制雇主的解雇自由，但这种限制仍未从根本上改变自由解雇权。因此，在公司之间进行合并的，并未引起严重的合并公司接收被合并公司职工的问题，其重要原因就在于合并公司与被合并公司原则上均拥有解雇职工的自由，让其承担接收另一方职工的义务并无多大法律意义。1974年的约翰逊一案更使雇主受到很大鼓舞，使其在接管他人企业时，可以解雇现有职工，而雇佣新的职工。虽然最高法院在本案中指出雇主不能通过歧视原职工而回避继任责任，但是要证明这种歧视十分困难。一些评论家对该案确立的原则持批评态度，他们认为只有继任者在经营上作了根本的转变，需要改变工人的结构时，才能限制原职工的留用。[4]然而，这种观点在美国现行法律环境下的影响是相当有限的。 (三)台湾的相关立法 台湾“劳动基准法”第20条规定：“事业单位改组或转让时，除新旧雇主商定留用之劳工外，其余劳工应依第16条规定期间预告终止契约，并应依第17条规定发给劳工资遣费。其留用劳工之工作年资，应由新雇主继续予以承认。”这条规定的法律效果是，当事业单位“改组”或“转让”时，新雇主并非当然地继受原来的劳动契约，对于新旧雇主不愿留用的劳工，旧雇主应以预告终止劳动契约和资遣方式处理。因为雇主有权决定是否继续雇佣劳工，使劳工工作权丧失保障。另外，如果新雇主愿意留用，而劳工不愿留用时，劳工似乎构成主动终止劳动契约而丧失资遣费之权利。相较于公司法概括承受之规定，这条规定显然对劳工较为不利。[1] 台湾“企业并购法”第16条规定：“并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前，以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。该受通知之劳工，应于受通知日起10日内，以书面通知新雇主是否同意留用，届期未为通知者，视为同意留用。前项同意留用之劳工，因个人因素不愿留用时，不得请求雇主给予资遣费。留用劳工于并购前在消灭公司、让与公司或被分割公司之工作年资，并购后存续公司、新设公司或受让公司应予以承认。”第17条规定：“公司进行并购，未留用劳工及依前条第一项不同意留用之劳工，应由并购前之雇主依劳动基准法第16条规定期间预告终止契约或支付预告期间工资，并依法发给劳工退休金或资遣费。” 由于“企业并购法”是有关“公司法”上“并购”的特别法，其立法时间又晚于“劳动基准法”及“民法”，依一般原则，效力将最为优先，却可能是最不利于劳工者。此种情形固然是政策选择的结果，但以牺牲劳工利益推动工商发展的代价，妥适与否，仍待商榷。[1](89) 就公司合并与劳动合同的关系而论，我们认为，随着公司资产的出售或转让，在被合并公司工作的职工也应一同转移至合并公司。从经济学的角度看，公司企业是由物的要素和人的要素组成的生产单位，光是一套有组织的资产本身不能构成企业，还必须包括运用该资产的劳动力因素，即职工。这种经济上的现实也应反映于法律。另一方面，法律对之作出反应也符合公平、正义的原则。因为如果法律不确认职工随同被转让的资产转移，通常会导致职工最终被解雇，对职工的生活等产生重大的不利影响；反之，如果法律确认职工随同被转让的资产转移，并不会对合并公司产生重大的不利影响。这不仅是因为合并公司在合并后也需要职工来运用合并的资产，而且因为合并公司在接收被合并公司职工后确实导致职工富余的，可以依法重组企业，裁减职工。 二、合并公司解雇被合并公司职工的法律问题 有关国家承认在公司合并时，被合并公司的职工应转移于合并公司，从而保障被合并公司职工劳动合同项下的利益。为确保该项原则的实际效果，应当对合并公司解雇被合并公司职工的权利进行限制，因为如果合并公司可以在合并完成后任意解雇被合并公司职工的话，则由合并公司接收被合并公司职工就丧失了现实意义。从有关国家的实践看，在此可以适用的法理主要有两个，其一是拟制解雇法理，其二是整理解雇法理。以下对此分别进行考察。 (一)拟制解雇法理 一般来说，终止劳动合同关系大致有三种方式：其一是雇主与职工合意解除劳动合同；其二是雇主单方面决定终止劳动合同，即解雇；其三是职工单方面决定终止劳动合同，即辞职。但是，实际情况是复杂的，有时虽然从表面上看劳动合同终止是出于职工主动辞职或职工与雇主双方的合意，但是职工辞职或同意合意解除劳动合同是由于雇主方面的不当行为或影响所致，法律将这种劳动合同的终止也视为解雇，从而使职工获得被解雇职工应有的权利或利益，这就是所谓的拟制解雇。目前关于拟制解雇法律实践最为发达的是英国，因此以下围绕英国的做法进行探讨。 英国关于拟制解雇构成要件的法律有一个发展的过程，大致可以1978年西部挖掘公司诉夏普案为界线。在该案之前，英国采用“合理行为”标准检验是否构成拟制解雇，即雇员是否是因为雇主不合理的行为而被迫辞职；在该案之后则采用“合同标准”，即雇员的辞职是因为雇主违反了劳动合同。具体地说，雇员声称自己被拟制解雇的，应证明以下四点：(1)雇主违反了劳动合同；(2)该违反是一种根本性违约，从而使雇员能够终止劳动合同；(3)雇员终止劳动合同是由于该违约的直接效果；(4)雇员在终止劳动合同时没有拖延。 拟制解雇在雇主与雇员之间产生与正式解雇相同的法律效果。雇主在面临雇员提出的拟制解雇主张时，存在两个抗辩：其一是证明不构成拟制解雇；其二是证明该解雇是公正的。 英国《1981年企业转让(劳动保护)条例》对拟制解雇有专门的规定。根据该条例的规定，当一家企业的营业转让于另一家企业时，转让企业的雇员也随之转移于受让企业。作为一项原则，雇主身份的变化对雇员并不构成拟制解雇，但有两个例外：(1)受让企业对雇员的工作条件作了重大变更，并且构成对雇员利益侵害的；(2)雇员能够证明雇主身份的变更是一项重大的变更，并且构成对其利益侵害的。该条例的立法目的在于保障企业的雇员不因其企业被转让而失去工作，确保企业雇员在转让后，在原企业的劳动利益不受到侵害，因此规定存在上述两种情况的，实际上构成拟制解雇。 由上可见，拟制解雇法理对被合并公司职工的意义在于保障其不因雇主身份的变化而导致原劳动合同项下的利益恶化。 (二)整理解雇法理 整理解雇，又称经济性解雇或经济性裁员，是指因企业不景气，或采取技术革新、组织变更等合理化措施，需要裁减员工而实施的解雇。在公司合并完成后，合并公司通常会对被合并公司或本公司进行一定形式的重组以提高公司经营绩效，由此可能会有裁减职工的客观需要。事实上，公司合并作为一种资产重组方式，通常会伴随着对公司生产力内部要素的重组，因此，有关国家法律均认可合并公司的该种现实需要。例如，英国《1981年企业转让(劳动保护)条例》规定，因企业转让解雇职工的，该种解雇自动构成不公正的解雇；但是，如果是出于导致劳动力变更的经济上的、技术上的或组织上的事由而裁减职工的，则属例外。这里的问题是，合并公司因经济性原因解雇职工必然在一定程度上与合并公司接收被合并公司职工这一义务相冲突，因而有必要在合并公司改组需要与职工利益保护之间寻求一种平衡。这也就是整理解雇法理要解决的问题。 1.整理解雇的条件。从有关国家的实践看，对企业解雇职工的条件限制大致有两种不同做法：其一是在法律上明确规定解雇职工的条件，例如英国《1978年劳动保护(合并)法》规定，解雇职工应基于该法规定的五项公平的解雇理由。德国的《解雇限制法》则要求解雇应具有“社会的正当理由”。
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其二是法律并无解雇条件的规定，但是判例发展了相关的理论，主张企业解雇职工应有条件限制。例如美国一直以来遵循“自愿雇佣”理论，认为职工有退职自由，企业有解雇自由，但是，鉴于劳动者事实上的弱者地位，美国法院提出了“善意与公正交易”理论，主张解雇职工应有正当的理由。日本判例与学说也提出了“正当事由说”与“权利滥用说”。在实践中，利用该两种学说的结果并无多大的不同。由上可见，企业解雇职工应有正当的理由这一原则基本上已较普遍地确立。 2.整理解雇回避义务。企业具备裁员条件的，并不意味着就可以实施裁员，而应当努力采取工作调动等对职工来说比解雇更小影响的方法，尽可能避免裁减职工，这就是所谓的整理解雇回避义务。实现该义务的方式不尽相同，有的国家在立法中就有明确体现，有的则由集体劳动合同规定，有的则是法院或仲裁庭在审理案件中认为企业未尽到该义务的，可以判定解雇不正当。[5] 在英国，判断企业经济性裁员是否公正的标准之一是该裁员程序是否公正，其检验标准是所谓的“合理行为”标准。在1982年WilliamsMaxamLtd案中，英国劳动上诉法院(EAT)提出了以下五项原则：(1)企业在面临职工富余时，应尽可能多地发出警告，以便工会与职工考虑解决方案，寻找其他工作；(2)企业应该与工会协商实现目标最佳方式，尤其是商定被裁减人员选择标准；(3)被裁减人员选择标准应经得起公正的检验；(4)企业须保证实际的选择符合上述标准；(5)企业应明确是否存在其他可提供给职工的工作。它表明职工富余这一事实不一定意味着应当裁减职工，一个合理行为的雇主应采取措施以明确职工是否可以在本企业的其他营业场所或关联企业中得到安置。 日本东京高等法院也承认企业是否履行裁员回避义务是判断其裁员行为是否构成权利滥用的标准之一。法院指出，只有企业无法将被关闭的营业部门的职工安置在企业其他营业部门相同或类似的职种上，或者即使这样做，从整个企业来看，职工富余的发生也是不可避免的，企业才可以裁减职工。 在德国，企业裁减人员必须是基于经营上紧急的必要。但是，即使已符合该条件的，解雇职工仍可能是缺乏社会正当理由的，除非雇主能够证明，即使经过培训，也仍无法为有关职工在本厂内或在属于同一企业的其他工厂中安排工作。[6] 3.被裁减人员选择标准。被裁减人员的选择具有相当大的社会影响，各国法律对该问题也极为重视。一般地说，被裁减人员选择标准的确定是企业减员程序的重要内容，企业即使具备了裁员条件，尽到了减员回避义务，如果其选择被裁减人员的标准不公平的，仍会面临职工的非法解雇主张。英国制定法与判例法均没有对企业在选择被裁减人员时应考虑的因素作出规定，而是由企业根据具体情况自由确定，但是选择标准应当具有客观性、公平性。(注：WilliamseMaxam(1982),PolleyServices(1988).)如果企业设有工会的，根据前引劳动上诉法院的五项原则，企业应与工会协商选择被裁减人员的标准。如果企业与工会未能商定选择标准的，则应遵循习惯性安排。通常的习惯性安排是所谓的“后进先出”原则，即根据职工服务年限的长短进行选择。但是对该原则也可作出合理的、适当的修正。德国对被裁减人员的选择标准有更明确的规定。根据《解雇限制法》第1条第3项之规定，企业在选择被裁减人员时，应斟酌社会考虑因素，企业未考虑社会的因素或未充分考虑的，则其裁员行为就缺乏社会的正当性，因而是违法的。所谓社会的因素，大致可区分为两类，其一是纯粹职工个人的事情，其二是职工与企业经营的关系。前者如职工的年龄、家庭状况，因额外的抚养义务而承担的社会负担，或从其他途径可获得的生活上的保障等等；后者如工龄、在经营中遭受的健康上的损害、退职的意愿等等。企业应对这些社会因素作充分考虑，即对有关社会因素应作全面、客观公正的评价。[7] 三、我国对公司合并中职工权益保护的规定及评价与建议 (一)我国关于公司(企业)合并中职工权益保护的规定 1.关于被合并公司(企业)职工劳动合同的承继问题 1989年国家体改委、国家计委等发布的《关于企业兼并的暂行办法》第9条规定，在当前社会保险制度还不健全的条件下，被兼并企业的职工，包括固定工、合同工和离退休职工，原则上由兼并企业接收，在确定资产转让价格时要考虑这一因素。同时，要积极创造条件，推进社会保险制度的配套改革，逐步过渡到由社会吸收、消化。 1989年国家体改委、国家计委等发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第15条规定，对于被出售企业在职职工的安置，实行双向选择的原则，职工或走或留应在成交过程中达成协议。未被购买方录用及自愿离职的职工三个月内的工资和其他福利待遇不变，由购买方负责。 1995年劳动部发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第13条规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。 1999年国家经贸委、财政部、中国人民银行发布的《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》第9条规定，出售企业的全部职工原则上由购买者妥善安置，并负责参加各种社会保险。对出售后愿意继续留在该企业工作的职工，购买者应与其重新签订劳动合同，明确规定职工与购买者的劳动关系，不愿留在该企业工作的职工，可自谋职业。自谋职业的职工，应与企业解除劳动关系，可按当地政府规定领取安置费，并可按照当地政府规定继续参加劳动保险。 2.合并公司对被合并公司职工的解雇问题 关于拟制解雇问题，2001年最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，用人单位有下列情况之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段迫使劳动的；未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；克扣或者无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 关于整理解雇问题，根据《劳动法》第27条的规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间，或者生产经营状况发生了严重的困难，确需裁减人员的，可以裁减人员，但是应当提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会的意见，并向劳动行政部门报告。随后，1994年劳动部发布的《企业经济性裁减人员规定》对企业经济性裁员的程序作了较为具体的规定。 (二)对我国相关立法的评价与建议 1.我国对被合并公司(企业)职工的劳动合同应否当然承继即职工如何安置问题并无一致的规定。《关于企业兼并的暂行办法》规定“原则上”由兼并企业整体接收被兼并企业职工，从该条规定的字面上看，似乎被兼并企业职工由兼并企业接收只是一种权宜之计。而《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》更是规定了对于被出售企业在职职工的安置，实行双向选择的原则，这与《关于企业兼并的暂行办法》规定的整体接收原则有着较大的差异。劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》规定的是基于平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同，给人的感觉是被合并公司(企业)职工的劳动合同不是当然由合并后的公司承继，也可以不对职工进行安置。《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》也仅是规定出售企业的全部职工原则上由购买者妥善安置。因此，我们认为，我国现行法律对被合并公司(企业)职工劳动合同的承继问题的规定是相当模糊的，具有很大的不确定性，之所以如此，是因为没有对公司合并与劳动合同承继的关系从法理上进行正确的把握，也没有对所要保护的利益究竟是企业利益还是职工利益或者同等保护有着较为清晰的认识。当前，我国的就业形势相当严峻，职工利益的保护应优先于企业利益的保护，不能以牺牲职工利益作为经济发展的代价，在法律上，我们应明确规定被合并公司(企业)职工的劳动合同由合并后的企业当然承继。 2.我国目前对企业经济性裁员即整理解雇的条件限制过于严格。根据现行《劳动法》第27条的规定，企业经济性裁员的条件是企业濒临破产进行法定整顿期间，或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的。可见，我国不采用目前有关国家规定原则性标准的做法，而是将裁员条件明确例举，并且不作开放性规定。法律如此规定，一方面是出于维护企业用工自主权，另一方面是出于尽可能保障职工的合法权益，有利于社会稳定。[8]我们认为，企业裁员实际上是减少企业生产力中人的要素，调整人与物的结合比例。因此，裁员过程也就是企业生产力内部要素的结构调整和整体功能优化的过程，裁员的根本目的是解放与发展生产力，这也是法律规定经济性裁员制度的重要原因。因此，当企业职工富余确实严重影响企业发展时，应当允许企业裁减职工，提高效率。而对企业裁员条件作过于严格的限制，就会妨碍企业实施减员增效，从而限制了经济性裁员制度功能的发挥。基于此，我们主张，我国应适当放宽企业经济性裁员的条件限制，并且增加该条件的原则性与灵活性。 3.我国现行劳动法没有规定企业裁员即整理解雇的回避义务。事实上，由于劳动法对企业裁员的条件作了严格限制，即必须是企业濒临破产、进行法定整顿期间，或生产经营发生严重困难，而在这种情况下再要求企业履行裁员回避义务往往已不可能。换句话说，在我国现行劳动法规定下，探讨企业裁员回避义务没有现实基础。因此，我们主张我国应适当放宽企业经济性裁员的条件限制，对企业裁员条件与企业裁员回避义务分别作出规定，既能使企业实施减员增效，又能兼顾职工利益，防止企业以经济性因素为由任意裁减员工。 4.我国现行劳动法尚未规定企业裁员的标准。我国劳动法与劳动部的《企业经济性裁减人员规定》对企业裁员的程序也作了规定。企业在裁员时应提出裁员方案，该方案应征求工会或全体职工的意见，并向当地劳动部门报告。减员方案的内容之一是被裁减人员名单。但对于企业应依据何种标准确定被裁减人员名单，则未作规定，这应当说是我国立法上的缺憾。我们认为，确保裁员程序的公正性固然重要，但是规定被裁减人员选择标准的
实体性规范也不可或缺。如果选择标准缺乏透明度、客观性与公正性，则裁员程序的公正性必然会受到影响。我们主张，我国应对被裁减人员的选择标准作出正面的规定。在确定选择标准时，首先要考虑企业经营上的因素，客观上应裁减那些对改善企业经营绩效贡献较少的职工。其次应结合考虑社会的因素。因为企业裁员对被裁减职工的生活有重大影响，企业不能以经营上的需要为由，简单地将一些职工推向社会，尤其是那些在企业工作多年，或在工作过程中受到身体伤害的职工。此外，我国可以在法律上明确扩大企业工会或全体职工在确定被裁减人员选择标准上的权利，改变目前主要由企业主管部门单方面决定的做法。 我国法律对拟制解雇问题也作了规定，但由于它是在最高人民法院司法解释中规定的，因此效力层次还不是很高，适用面也十分有限，建议将来修改劳动法时增加这方面的内容【参考文献】 [1]詹文凯.企业并购对于劳动契约之影响[J].月旦法学，2002，(4)：87. [2][日]奥岛孝康.企业与从业员[A].竹田绍夫.现代企业法讲座[C].东大出版社，1985.233. [3]PatricEliasQCeterofUndertakings:TheLegalPitfalls[Z].1994.2. [4][美]道格拉斯·L·莱斯利.劳动法概要[M].北京：中国社会科学出版社，1997.18. [5]R·ativeLabourLawandIndustrialRelations[Z].1987.P484. [6][德]罗伯特·霍恩，等.德国民商法导论[M].楚建，译.北京：中国大百科全书出版社，1996.360. [7][日]小西国友.解雇和劳动契约的终止[M].日本：有斐阁，1995.14. [8]最高人民法院劳动法培训班.劳动法基本理论与实务讲座[M].北京：法律出版社，1995.11.
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