《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）颁布之前，关于保证责任的性质问题学术界存在着争议，一种意见认为，保证责任属补充责任；另一种意见认为，保证责任属连带责任。因为立法无明确规定，所以关于保证责任性质的争论影响了人们对与保证有关的法律问题的研究，其中就包括“破产与保证”的问题。根据我国《担保法》的规定，保证的方式有：（1）一般保证；（2）连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；当事人对保证方式设有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。[3]我们认为，在破产程序中，除非《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）另有规定，则必须严格贯彻《担保法》关于保证责任方式的不同规定，区别不同情况分别作出处理。
一、被保证人破产时保证债权的处理
被保证人破产时，如果保证人已经代为履行债务的，保证人即取得代位求偿权，可以其承担保证责任并已清偿的范围内的债权申报破产债权，参加破产财产的分配。这种代位求偿权是基于保证人代被保证人清偿债务后取得新债权人的资格而产生的追偿权，无所谓一般保证或连带责任保证之分，保证人一经代偿，即有追偿权。这种处理方法，与最高人民法院《关于贯彻实施〈企业破产法（试行）〉若干问题的意见》的有关规定也是相一致的。
理论和实践中存在着较大的争议的问题是，当被保证人破产时，如果保证人尚未代其向债务人履行义务，或者尚未完全代其履行义务的，债务应如何处理。对此，《担保法》颁布之前，主要有以下几种观点：（1）被保证人破产时，债权人可不参加破产程序，而直接向保证人追偿。（2）债权人不能直接向保证人追偿，只能参加破产程序，从中依法受偿。（3）债权人依照破产程序受偿后，其未得到清偿部分也不得再向保证人追偿。（4）债权人可不参加破产程序，而径向保证人追偿；也可以普通债权人身份参加破产程序，从破产财产中得以清偿，对破产清偿不足的部分，方可向保证人追偿。[4]
以上四种意见，笔者认为都不无道理，但细加推敲，都存在疏漏之处，且与《担保法》的有关规定精神不相一致。结合我国《担保法》的规定，笔者认为，当被保证人破产时，保证人尚未代其履行债务的，如属一般保证，主债权人应以其债权额作为破产债权先参加破产财产的分配，其从破产财产中未获清偿部分，方得向保证人追偿。一般保证属于补充责任，只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行而仍未得到履行的情况下，债权人方可向保证人追偿，这种责任方式承担的顺序是，先被保证人（主债务人）、再保证人。如果许可债权不参加破产程序，径向保证人追偿，则实为随意剥夺了保证人的一项重要权利——先诉抗辩权，扩大了保证人的风险。当然，保证人代被保证人清偿债务后，如果没有超过破产债权的申报期限，保证人还可通过参加破产财产的分配来追偿。反之，则由保证人承担保证责任所自然派生的保证风险。而那种认为先由保证人承担责任再由被保证人承担责任的本末倒置的责任方式与《担保法》所规定的一般保证的责任承担顺序是有所违背的。保证人通过两种途径所承担的责任大小必然不同，而保证人被剥夺先诉抗辩权之后所受到的财产损失也就显而易见。所以，那种主张被保证人破产时，保证人丧失先诉抗辩权，债权人得直接向保证人主张权利的观点[5]是不能成立的。我们知道，保证合同是一种单务合同。在这种合同中，保证人除了承担风险责任之外，基本上不享有权利，可以说，保证人的权利与义务是严重不对等的。如果再主张被保证人破产时，保证人丧失先诉抗辩权，则对本来就“只有付出，没有得到”的无偿担保保证人来说无异于雪上加霜，其结果，保证制度的前景甚至存废则令人堪忧。因此，从我国经济发展的实际情况出发，牢固坚持一般保证中保证人的先诉抗辩权制度，则既能保持理论上的统一，又对实际工作有所裨益。
被保证人破产时，如果保证人没有代为履行债务的，倘属连带责任保证，即当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的或者当事人对保证方式没有约定或约定不明确的（按连带责任保证对待），债权人既可参加破产程序，从破产财产中获得分配，又可就破产财产中未获清偿的债务再向保证人追偿，还可不参加破产程序，而径行向保证人追偿。这与《担保法》所规定的连带责任保证的责任方式是完全一致的。
实践中有这样一种情况，当被保证人被宣告破产时，主债权人不及时向主债务人和保证人主张权利，而在破产财产分配完毕，破产程序终结后向保证人主张债权，保证人是否承担责任？笔者认为，单从《担保法》所规定的保证方式及责任承担上讲，如上述所说属一般保证，则债权人等于自动放弃了债权，对其从破产财产中可以依照破产程序分得的财产，保证人不负清偿责任。如属连带责任保证，因债权人既可向被保证人求偿，也可向保证人求偿，因此，只要债权人提出的清偿要求在保证合同规定的保证期限内，保证人即应承担保证责任。但我们深入探究就会发现，如果在这样的情况下令连带责任保证人承担连带清偿责任，则与民法上的诚信、公平原则有所违背，有失法律的公正。根据我国法律规定，连带责任保证人在代被保证人清偿了债务后，即成为新的债权人，有向被保证人追偿的权利，而上述情况，被保证人的财产因破产程序终结已分配完毕，保证人永远丧失了追偿的机会。保证人的这种财产损失完全是由于债权人怠于行使自己的权利所造成的。此时，如何对保证人的追偿利益给予适当照顾？对此，有学者主张，被保证人被宣告破产时，债权人未在法定的期限内申报债权的，保证人可以代位申报债权，参加破产程序。[6]笔者不赞成该种主张。理由是，（1）保证人此前尚未代为履行债务，不是被保证人的债权人，不具有代位求偿权。（2）有关债务及债务履行情况的资料均掌握在债权人手里，保证人没有关于债务是否履行的证据而申报债权，法院难以认可。因此，依笔者之见，被保证人被宣告破产时，保证人宜将情况及时通知债权人；债权人除非不知被保证人破产，应主动与保证人取得联系，决定并告知保证人其是否参加破产程序，不参加破产程序的，可直接向保证人求偿，债权人直接向保证人求偿的，应即速实行，以便给保证人申报债权，行使追偿权的时间和机会。如此，方符合民法上的诚信原则和公平原则，避免损害合同当事人利益。
二、保证人破产时保证债权的处理
有学者认为，在保证期限内保证人破产，不论被保证人是否向债权人履行过债务，除确能证明被保证人无力再履行债务的情况外，债权人无权以普通债权人的身份申报参与破产程序。因为在这种情况下，如果允许债权人向破产的保证人申报破产债权，它肯定会以全部债权或尚未满足部分的债权数额申报破产债权，这同时又不能排除其同时再向主债务人主张债权的情况，如果债务人财产状况良好，债权人即有可能从债务人那里得到全部或大部分债权满足，而通过破产程序又能从保证人的破产财产中分得一定的财产。两项合计，完全有可能超过它应享有的债权数额，这对破产保证人的其他债权人是明显不公平的。[7
]
笔者认为，前述观点是以保证关系视为补充责任为前提条件，没有体现出一般保证和连带责任保证的区别。另外，有关债务清偿的处理方法和计算方式也未免过于机械。因而，其得出的“保证人破产时，保证责任免除”的观点难免有失妥当。对保证人在保证期限内破产的，其所担保的债务应根据不同情况，区别对待。
在保证期限内保证人破产，被保证人已经履行完债务的，保证人的保证义务解除，债权人及被保证人均无权参加破产财产的分配。
在保证期限内保证人破产，被保证人尚未履行债务的，可以分以下两种情况分别处理：
（1）保证人破产时，被担保债务已经到期，此时如属一般保证，债权人应首先向被保证人求偿。经过审判或者仲裁，并就被保证人的财产依法强制执行之后尚未获全额清偿，债权人才可就未获清偿的债权额作为破产债权参加保证人的破产财产的分配，如此，才真正体现出了保证人所承担的补充责任。否则，如果允许债权人未向被保证人求偿即直接依破产程序参加保证人的破产财产的分配，则无疑减轻了被保证人的责任而损害了保证人的破产程序中其他债权人的利益；反之，如果禁止债权人以普通债权人的身份参加破产程序（即向被保证人求偿后，就未获清偿部分），则保证人补充责任又未得以体现，保证合同即形同虚设，同时也损害了保证债权人自身的利益，而保证人的破产程序中其他破产债权人则因之而获不当得利。保证人破产时，如属连带责任保证，则债权人既可选择向被保证人求偿，也可选择参加破产程序，还可选择在向被保证人求偿之后，就其未能得到清偿的部分申报债权，参加保证人的破产财产的分配。
（2）在保证期限内保证人破产，被担保债务还没有到期的，债务应如何处理？对此，我们是否可以根据《企业破产法》关于“被保证人破产时，未到期保证债务视为到期债务”的规定主张“保证人破产时，未到期保证债务也视为到期债务”？笔者对此持否定态度。理由是，首先，就保证合同与主合同的关系而言，二者是从属关系。主合同是关于债的合同，保证合同是关于债的担保的合同。理论上可以这样认为，主债权人与主债务人之间是一种实在的债权债务关系，而保证合同中的双方当事人之间则是一种预期可能性的债权债务关系，是法律的预设和拟制。因此，主债务人的财产应该是真正的偿债对象，而保证人偿债只能是一种暂时的过渡，最终仍要从主债务人那里追偿（这种追偿权的能否实现取决于被保证人民事主体资格的存废）。因而，被保证人破产，意味着债的一方当事人行将消亡，这时，作为主债务人的被保证人的偿债能力大体可确定下来，而保证人应负之保证责任的大小因之也可固定下来，故而，宜视为保证债务到期；而保证人破产，只说明债的担保发生了危机，即保证人未必能真正担保债的实现，但被担保的债的主体（这里仅指主债务人一方）却仍然存在，其偿债能力是独立于保证人之外的，而保证人的责任大小因主债权债务尚未到期，主债务人的偿债能力无法确定而难以确定，故不宜视为保证债务到期。其次，对视为到期和不视为到期进行利益衡量，我们又会发现，如不视为到期，倘使我们能够采取有效的措施，则不会使保证人逃脱应该承担的保证责任；而视为到期，则有可能因保证人主体消亡丧失追偿权而损害保证人的破产程序中其他债权人的利益，使被保证人因之而获不当得利。较之二者，我们与其选择“有弊”，毋宁选择“无利”。
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因此，笔者认为，保证人破产时，保证债务未到期的，也应该区分一般保证与连带责任保证分别处理。一般保证中，除非债权人自动放弃保证权利，则可在保证人的破产财产中提留一部分财产，其数额应以就债权人的全部债权额作为破产债权参加破产财产的分配所能分得的财产额为限。待主债权债务到期后，被保证人如不能清偿债务，则以提留财产承担保证责任（因承担保证责任的主体已不存在，故无追偿权可言）；如被保证人能够清偿债务或能够部分清偿债务，则应将提留财产或提留财产之一部分（其计算方法是，提留财产额减去债权人已从被保证人处未获清偿的债权作为破产债权参加破产程序所能分得的财产额）作为破产财产由人民法院进行追加分配。
在连带责任保证中，根据《担保法》的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，在连带责任保证，债务未到履行期的情况下，除非债权人有相反表示，亦宜提留保证人的一部分破产财产，其数额以就全部债权作为破产债权参加破产财产的分配所能分得的财产额为限。待债务履行期届满之后，如果债权人向保证人求偿，则以提留财产清偿债务（因保证人主体已不存在，故无追偿权可言）；如果债权人以为被保证人情况良好，具备清偿债务的充足条件，并在提出债权清偿的要求后确实得到了满足，则应将从保证人处提留的财产作为破产财产由人民法院进行追加分配。
这里无论一般保证还是连带责任保证，都存在着这样一个问题，即追加分配是有法定期限限制的，并非任何时候都能进行分配。依照我国《企业破产法》的规定，追加分配的法定期限为一年，即从人民法院宣告破产程序终结之日起一年。超过一年后，不得进行追加分配，而设有保证的债务的履行期有可能在破产程序终结后一年之外届满，这时，所提留的财产如何处理，尚有进一步探讨的必要。
三、保证人和被保证人同时破产时保证债权的处理
实践中还可能发生这样一种现象，即保证人和被保证人在大致相同的时间破产，这时债权人应如何主张债权？《担保法》颁布以前，可能采取的做法有三种：（1）由债权人选择向保证人或被保证人中的任何一方申报破产债权。（2）先向破产的被保证人申报破产债权，从破产财产中未得到满足的债权，再向保证人追偿。（3）向保证人和被保证人均申报破产债权。结合我国《企业破产法》、《担保法》及民法的基本原理和精神，笔者赞同第（3）种做法，即无论一般保证或连带责任保证，在保证人和被保证人同时破产的情况下，债权人均有权向保证人和被保证人同时申报破产债产。理由是，企业被宣告破产时，其经营状况和财务状况已严重恶化，在这种情况下，债权人参加破产财产的分配，其分配比例和分配额通常很低，足额清偿更属罕见。因此，设有保证的债权人要想仅仅通过破产的保证人或被保证人一方满足自己的全部债权是不可能的，而《担保法》规定各种担保方式的主要目的之一，是保障债权人全部债权的实现，保证所担保的债权又是以一般破产债权的地位参加破产程序的，不享有任何优先权。因此，为了保障设有保证的债权获得最大限度的清偿，应该主张债权人在保证人和被保证人同时破产时向二者均申报破产债权。
有学者提出，如果允许债权人向破产的保证人和被保证人同时申报破产债权，则通过破产程序，债权人从保证人和被保证人的破产财产中分得的财产之和完全可能超过其应享有的债权，这对保证人和被保证人的其他债权人是有失公允的。[8]笔者认为，上述情况可能出现，但认真研究有关法律[9]的规定不难发现，上述问题的解决于理论上和实践上都是行得通的。当债权人通过破产程序从保证人和被保证人的破产财产中分得的财产之和超过其应享有的债权时，如属一般保证，因保证人所承担的是一种补充责任，所以，理应将超过部分退给保证人作为破产财产对破产程序中的其他债权人分配。如属连带责任保证，依笔者之见，亦宜将超过部分退给保证人作为破产财产对破产程序中的其他债权人分配。原因主要有以下几个方面：（1）主债权债务关系的产生终究是因为被保证人
和债权人之间签订的主合同；（2）保证责任具有从属性，连带责任保证人所承担的无偿担保责任是从属于主债权债务的；（3）如果将超过部分退给被保证人，有失等价有偿、公平等民法原则，也有悖于法律所应体现之公正精神。
总之，保证债权在破产程序中的处理是一项复杂、繁琐但又至关重要的工作。我们既不能因为被保证人破产即减免被保证人的责任，而损害保证人的利益，又不能因为保证人破产即减免保证人的责任，而致被保证人的利益以损害。同时，也不能因为被保证人破产、保证人破产以及被保证人和保证人同时破产而给保证合同中的债权人及破产程序中的其他债权人的利益设定消极影响。只有在破产程序中严格按照《担保法》及其他有关法律所规定的保证责任的方式及顺序处理保证债权关系，才能体现《企业破产法》公平保护债权人、债务人和其他利害关系人合法权益的立法目的。
注释：
[1]为叙述方便，本文借用“破产与保证”一词指代本文题目所表示的讨论内容。
[2]凡本文所引以下论著。
[3]见《担保法》第16-19条。
[4]、[6]参见宋锡安《保证人或被保证人破产后债务清偿责任》，载《经济与法》，1991年第8期。
[5]、参见吴英姿《被保证人破产与保证责任》，载《南京大学法律评论》，1994年秋季号。
[7]、[8]参见徐德敏《破产与保证》，载《法学与实践》，1993年第1期。
[9]、主要指《中华人民共和国民法通则》、《担保法》、《企业破产法》等。
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